就具体规定与一般条款的关系而言,在立法上有抽象式与列举式等多种技术处理方法。以过错侵权责任为例,法国民法典采抽象式方法,其第1382条抽象性地规定了过错责任的一般条款。德国民法典则采用列举式方法,其第823条以下具体列举了过错侵权的种类。笔者认为,就信赖法则与具体规则之间的关系,我国民法应当采取抽象式与列举式相结合的方法。作为规则的聚合,信赖法则承载着聚合下所有规则的共同使命、共同特征与共同的本质属性。聚合下的所有规则在构成要件、法律后果等诸多方面有共同的质的规定性,因此,我国民法应当首先落实信赖法则一般条款的地位。由此表达信赖法则的体系化构建,确定信赖法则在民法,乃至整个私法体系中的地位。于聚合下的具体规则难以应对审判实践中突发的特殊案件时,适用一般条款的规定,而不必类推适用相近的具体规则,从而可以避免因认识上的偏颇导致的类推适用错误,当事人因类推适用认识分歧引发的更大争议。同时,鉴于每一具体规则在构成要件、法律后果上特有的质的规定性,在立法者能力所及范围内对具体规则予以清晰界定,以展示具体规则的特殊性,并为法官审理每一特殊类型案件提供切实可行的操作规程。目前,具体规则已经散见在我国现行民事立法,乃至商事立法中,信赖法则作为一般条款尚属于缺位状态。我们寄希望于最高人民法院的司法解释,或者未来民法典完成缺位填补的重大的历史使命。
【作者简介】
马新彦,单位为吉林大学法学院。
【注释】参见朱振:《全球化进程中的中国法学——访张文显教授》,载《学习与探索》2006年第1期。
[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第796页。
MarianoD’Amelio,Apparenza del diritto,in Il dirit to civile nell epagine del Digesto,acuradi Raffaele Caterina,UTET,2008.
参见前引,盖斯旦、古博书,第790页。
参见喜多了祐:《外观优越的法理》,千仓书房1976年版。
参见前引,盖斯旦、古博书,第797-805页。
参见前引,盖斯旦、古博书,第802页。
参见前引,盖斯旦、古博书,第803页。
参见前引,盖斯旦、古博书,第792页。
[德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第110、111页。
参见前引,盖斯旦、古博书,第802-803页。
See Stewart E.Sterk,Estoppel in Propertylaw,77 Neb.L.Rev.767(1998).
参见潘维大、黄阳寿:《英美契约法案例解释》,北京大学出版社2001年版,第16页。
参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第49页。
参见前引瑏瑤,张文显书,第49页以下。
[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第527-528页。
参见前引,盖斯旦、古博书,第783-784页。
林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第66页。
王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1998年版,第305页。
[美]弗朗西斯·福山:《信任——社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第5页。
参见前引,潘维大、黄阳寿书,第16页。
参见前引,拉伦茨书,第60页。
郑强:《
合同法诚实信用原则研究》,法律出版社2000年版,第140-141页。
参见蔡章麟:《债权契约与诚实信用原则》,刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第417页。转引自前引瑐瑣,郑强书,第12页。
参见徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第145-152页。
参见前引,徐国栋书,第178页。
[美]博登海默:《法理学:法哲学及其法律方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第11页。
参见前引,徐国栋书,第184页。
参见徐学鹿、梁鹏:《商法中之诚实信用原则研究》,载《法学评论》2002年第3期;刘丹:《论行政法上的诚实信用原则》,载《中国法学》2004年第1期。
人们之所以就此形成共识,这源于诚实信用原则从罗马法产生时起至近代法将之法典化,并确定为
合同法、债权法的基本原则时止,始终将其作为约束当事人行使权利、履行义务的行为准则。法国民法典1134条规定:“契约应以善意履行之”。德国民法典第242条规定:“债务人须依诚实信用,并且按照交易惯例,履行其给付义务。”现代民法虽然将诚实信用原则置于民法基本原则的高度,并视诚实信用原则为帝王条款,君临全法域之基本原则(参见前引,王泽鉴书,第303页)。但并未改变其义务性道德准则的功能属性。瑞士民法典第2条规定:“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”日本民法第1条第2项规定:“权力行使及义务履行应遵守信义,并诚实为之。”我国台湾于80年代初修改民法总则,总则第148条第2款规定:“行使权利,履行义务,应依诚实及信用方法。”在英美法系,美国也通过制定法确定了诚实信用原则。《统一商法典》首先在1-102条将根据诚实信用原则产生的义务规定为强行性规范,当事人不许违反,不得以协议方式改变之;然后,又在本法第1—103条解释诚实信用原则为:“对商人而言,诚实是指忠实于事实真相,遵守公平买卖之商业准则。”最终在第1—203条将诚实信用原则确立为私法的最高原则:“本法所涉及的任何合同和义务,在其履行和执行中均负有遵守诚信原则的义务。”对不适用《统一商法典》的案件,法院通常依普通法上的诚实信用原则予以裁判。
参见前引,拉伦茨书,第60页。
参见前引,拉伦茨书,第59页。
[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第13页。
参见前引,拉伦茨书,第59-60页。
参见前引,喜多了祐书,第340-341页。
参见前引,喜多了祐书,第540-541页。
A.P.Development Corporationv.Band,550A.2d1220(N.J.1988);前引,StewartE.Sterk文,第802页。
参见前引,拉伦茨书,第311页。
典型的案例是妻子以丈夫的名义常年不断地从某商人处购置奢侈品,丈夫对妻子的行为事后以支付价款的方式予以追认,此时因为丈夫的追认而为有权代理。但有一天,丈夫明确向妻子提出今后不得再以自己的名义从该商人处购买奢侈品,但丈夫没有将此意思表示通知该商人。妻子不顾丈夫的禁止,仍然以丈夫的名义与该商人发生买卖关系。该商人基于对丈夫一直以来的追认行为的信赖,而继续卖奢侈品给妻子。于该商人向丈夫索要价金时,丈夫以授权被撤销为由不予承认,并拒绝支付价金,英美法的信赖法则要求丈夫承担有权代理的后果,不得以无授权为由拒绝支付价金(参见前引,喜多了祐书,第459页)。
参见前引,MarianoD’Amelio书,第3页。
其第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”