这一问题的复杂程度在美国和大陆法系.国家存在显着区别,这是因为美国《版权法》并没有穷尽式地列举各种“限制与例外”,也即不构成侵权的各种情形,而是在107条提供了4个因素,供法官在具体案件中判断特定未经许可使用作品的行为是否构成“合理使用”。在这四个因素中,第一个因素“使用的目的和性质”和第四个因素“使用对于原作潜在市场或价值的影响”最为重要。根据第一个因素,法官应当考虑对作品的使用是否为“转换性使用”。如果被告单纯再现和利用原作品的美感,很难认定合理使用;如果被告对作品的使用导致作品的功能发生了转换,实现了新的目的或功能,则可能被认定合理使用。根据第四个因素,如果被告对作品的使用会导致原告作品的市场被替代,则很难认定合理使用。第一个因素和第四个因素之间也存在内在联系:对作品的使用越具有“转换性”,替代作品市场的可能性也越小。
Google和百度提供的“网页快照”即是一种“转换性使用”:“网页快照”的功能不是去简单地再现网页中的作品,而是在被链网页因网络堵塞或源网站服务器临时关闭而无法被访问时,使用户得以了解源网页中曾经存在的信息。如果网页能够被正常访问,绝大多数用户是不会去点击“网页快照”选项的。在美国发生的Blake诉Google案中,原告因其在个人博客中的作品被Google设置了“网页快照”而起诉Google侵权。法院认为“网页快照”属于对作品的“转换性使用”,同时“网页快照”不会代替用户对原告网站中作品的访问,而只是起到了补充作用。而且目前也根本不存在有偿授权搜索引擎对网站内容设置“网页快照”的市场,也没有证据显示权利人希望开拓这一市场。法院同时指出:事实表明,在Google的“网页快照”功能长期存在,而网站经营者普遍知晓可以通过简单的指令阻止Google设置“网页快照”的情况下,仍有上百亿网站选择允许Google设置“网页快照”,也说明“网页快照”并不会影响网站中作品的潜在市场价值。因此,Google提供“网页快照”的行为被认定为合理使用。{20}
在Perfect 10诉Google案中,法院以类似的理由认为Google未经许可对照片制作和提供“缩略图”的行为构成合理使用。法院认为Google的“缩略图”具有很高的“转换性”:创建和展示“缩略图”的目的并非单纯地原样再现照片的内容,而是快速有效地将视觉画面的搜索结果显示给用户。{21}而且以“缩略图”形式提供的“快照”无法替代原照片的市场,因为“缩略图”的分辨率与清晰度与原尺寸照片相比大幅降低,只能使用户大致了解原照片的内容,而无法取代原照片。希望欣赏原照片的用户仍然需要通过点击链接去看其他网站中的原照片。{22}因此,Google制作和提供“缩略图”的行为也被认定为合理使用。
同样的问题在大陆法系国家就复杂得多,这是因为大陆法系国家着作权法总是穷尽式地一一列举那些不构成侵权的行为,并称之为“对权利的限制与例外”。大陆法系国家的着作权法中一般不存在开放式的、用于在具体案件中判断特定行为是否侵权的灵活标准,甚至不存在用于“兜底”的“其他限制与例外”。{23}这就意味着在大陆法系国家,一种未经许可使用作品的特定行为,只有属于着作权法明文规定的“限制与例外”情形才不构成侵权,反之则构成侵权。