可见，发达国家近期的司法实践表明：过错判断的重点已不再是提供搜索、链接和信息存储空间的网络服务商是否知道有特定作品被链接或被用户上传，以及是否知道该特定作品是否侵权，而是在设计其商业模式时，是否存在引诱或帮助侵权的故意或极大过失。换言之，“概括性的过错”正在替代针对具体侵权作品的“明知或应知”成为认定网络服务提供者“间接侵权”的关键。
与此相适应，只有当网络服务提供者的商业模式并无问题时，“红旗标准”才有适用的余地。例如，在美国的Veoh案中，原告影视公司拍摄的电影片断被上传到了视频分享网站Veoh网中。原告在未发出侵权通知的情况下起诉Veoh网侵权。在此案中，Veoh网并未像我国多数视频分享网站那样，专门设置“影视剧”栏目并进行“爱情片”、“动作片”、“恐怖片”等细致的分类，而且Veoh对用户上传的视频长度也有限制。没有证据表明任何涉案视频位于能够为Veoh网管理员明显可见的位置，而且全部涉案视频全部为电影片断，其中一些长度不到6秒钟，一些长度不到1分钟，只有极少的几部超过20分钟。另外，全部涉案视频均不含有显示版权归属的标记。且全部涉案视频均为对性行为的直白描述。在家用摄像机普及的今天，对这类场景的“业余自拍”和影视公司的“专业制作”差异并不大。{15}由于Veoh网的商业模式并无引诱和帮助用户上传影视剧之嫌，能否根据“红旗标准”认定其主观过错成为本案的关键。而涉案视频不处于能够为Veoh网管理员明显发现的位置，因此无法认定Veoh网能够意识到其网站中存在涉案视频及其具体内容。退一步讲，即使能够证明Veoh管理员曾经浏览过全部涉案视频，视频内容的特殊性也决定了难以识别其来源于影视公司制作的电影还是网友的自拍。同时，全部涉案视频均为不带版权标记的片断，更是无从构成让管理员明显可见的“红旗”。显然，本案中既无“红旗”的存在，更无在Veoh网经营者面前“飘扬”之事实，因此Veoh网胜诉。
笔者并非主张国内法院应当立即与发达国家法院的做法接轨，特别是Rapidshare案的判决代表了一种较为激进的过错认定方法，其是否能够得到德国最高法院的认可并为其他国家法院所广泛接受，也需要进一步观察。但从上述判例中可以看出，那种认为我国法院采用的过错认定标准已比发达国家还严格的观点是不能成立的。笔者认为：北京法院判决的“十一大唱片公司诉雅虎案”、{16}“步升唱片诉飞行网案”，{17}上海法院判决的“优度诉迅雷案”{18}和系列“土豆网”案{19}等都恰如其分地应用了过错判定的原则，在国际上有高度的可比性，是能够经受历史考验的。
三、承认特定条件下提供“快照”不构成侵权
“快照”是指网络服务提供者自动将其他网站中的内容复制后，存储在自己的服务器之中，供用户直接从自己的网站获得。“快照”大致可分为两类：第一类是对网页的快照，如Google和百度在显示搜索结果的同时显示“网页快照”选项，用户点击“网页快照”后即可直接从Google或百度的缓存中浏览被存储的网页；第二类是对网页中特定内容的快照。如Google和百度中均有“图片搜索”功能，其会将互联网上的图片下载后制作尺寸和分辨率都大幅降低的“缩略图”，供用户在线观看和下载。这种“缩略图”也可被视为是对图片进行的缩小形式的“快照”。“快照”与前文提及的“深层链接”存在本质区别：提供“快照”的过程涉及未经许可将相关内容存储于服务器中并向公共提供，因此存在其是否侵犯相关作品权利人“复制权”和“网络传播权”的问题。
