我国《信息网络传播权保护条例》虽然借鉴了美国《千禧年数字版权法》(DMCA)和欧盟《电子商务指令》中有关网络服务提供者“避风港”（也称“免责条款”）的规定，但在司法界和学术界，对于如何理解“避风港”、正确地认定网络服务提供者的“间接侵权”，仍然存在很大争论。目前，我国存在许多提供大量指向侵权歌曲和影视剧的链接的网站，以及充斥着国内外最新热门影视剧全片的视频分享网站。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，搜索与链接的服务提供者“应知”被链接内容侵权时，信息存储空间服务的提供者在“有合理的理由应当知道”用户上传的内容侵权时，应当承担侵权责任。而对上述网站究竟能不能在权利人未发出通知之时，被认定为“有合理的理由应当知道”用户上传的内容侵权，或“应知”被链接的内容侵权，存在着针锋相对的不同观点。与这一争论紧密相关的，是如何理解DMCA中“红旗标准”。
对此，首先需要指出的是：如果从标准的严历性程度来看，“红旗标准”绝非远高于一般侵权法中的主观过错认定标准。相反，它是一种最为起码的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，已经明显到了象一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容（“鲜亮色红旗”在网络服务提供者面前公然飘扬），则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，放任侵权内容的传播。同时，目前网络中侵权模式的发展，也早已超出了1998年DMCA制定时立法者的预期，因此发达国家司法实践中采用的过错判断标准早已超越了“红旗标准”。事实上，发达国家近期司法实践中的热点是针对个人用户（特别是使用P2P软件分享作品者）追究侵权责任，以及要求互联网接入服务提供者和P2P软件提供者安装过滤机制，而并无多少诉讼涉及提供大量侵权歌曲和影视剧的链接网站和充斥着最新热门影视剧全片的视频分享网站，其原因在于这类网站在发达国家的过错判断标准面前很难生存。
在荷兰发生的Techno Design案与我国的系列“百度案”事实非常相似。被告Techno Design公司不但设置专门搜索MP3歌曲的搜索引擎，而且还对指向大量其他网站中的MP3歌曲的链接进行了编辑和分类。阿姆斯特丹上诉法院认为：绝大多数的用户访问被告网站是为了搜索未经许可传播的MP3歌曲。Techno Design对这一事实心知肚明，也知道其搜索引擎系统地、一贯地被用户用于获取未经许可传播的MP3歌曲，同时Techno Design从用户的访问流量中获得了广告收益。法院据此认为：Techno Design在商业上的经营与收入在很大程度上依赖于未经许可传播的MP3歌曲，而Techno Design却无视版权人的利益，未尽到合理的注意义务。法院还特别强调：目前在技术上难以确保Techno Design经营的搜索引擎能够区分合法和非法MP3音乐文件的事实，也不能成为Techno Design逃避责任的借口。“Techno Desin不能躲在‘网络爬虫’技术之后免责”。{9}从判决理由可见：荷兰法院所着重考虑的，早已不是搜索和链接服务提供者是否明知或应知特定的被链歌曲侵权，而是服务提供者的商业模式是否建立在大规模地利用侵权内容营利的基础之上。这种以商业模式的整体合理性为核心的过错判断标准，远高于“红旗标准”，也高于我国法院目前在绝大多数案例所适用的过错判断标准。
