在这一问题上，笔者掌握的美国、澳大利亚、德国、西班牙和挪威法院的判例均采“服务器标准”。澳大利亚的Cooper案和挪威的Tono案在事实背景与我国发生的系列“百度案”如出一辙。澳大利亚高等法院（澳大利亚的最高法院）指出：对众多其他网站中的歌曲设置了深层链接的被告并没有向公众“传播”了涉案歌曲；也即被告并没有使涉案歌曲能够“为公众所获得”，或以电子方式将其传输给公众。实施了“传播”行为的是直接上传歌曲的网站。因此该案中被告只被认定为“间接侵权”。{1}挪威最高法院也认为：仅仅在互联网上提供链接并不是“使公众获得作品的行为”，而且无论链接指向的内容是合法的还是非法的。{2}在美国的Perfect10诉Google案中，其他网站未经权利人Perfect 10公司的许可，将其享有版权的照片上传至自己的服务器中。而Google利用加框链接技术，将从这些其他网站中搜索出的照片显示在Google自己的页面之中，但并未在自己的服务器中存储这些照片。{3}美国法院明确提出在判断Google的行为是否构成“直接侵权”时，应适用“服务器标准”，并认为“用户感知标准”无视网络在物理上和逻辑上互连互通的属性，也无视互联网所具有的可从多种来源中聚合并展示内容的能力，因此不能为法院所接受。{4}在德国的Paperboy案中，名为Paperboy的搜索引擎根据用户输入的关键词搜索新闻，并对搜索结果设置深层链接。德国最高法院认定：对已在互联网中传播的作品设链仅仅意味着为用户获得作品提供便利，并不直接侵犯任何专有权利，包括复制权和向公众传播权（德国《着作权法》中的“向公众传播权”在范围上包括我国《着作权法》中的“信息网络传播权”）。{5}在西班牙的Sharemula案中，Sharemula网站一方面向用户提供P2P软件Emule（即中国用户熟悉的“电骡”软件），一方面设置了大量指向电影、软件等作品的链接，供其P2P软件用户点击后下载，但网站自身不存储任何作品。马德里地方法院认定：Sharemula网站并没有直接实施未经许可向公众传播作品的行为，因为其没有在服务器上存储作品的复制件，而且用户也不是从其网站中下载作品的。虽然Sharemula网站提供经过选择或编辑的链接及相关信息可能构成“间接侵权”，但这种帮助本身不构成对作品的传播。{6}
由此可见，对于应以“服务器标准”认定“网络传播行为”，发达国家的司法实践已存在共识。承认“用户感知标准”就意味着权利人享有一项“设置深层链接权”：只要他人未经许可设置链接，即使被链接的作品在被链网站中经过许可而合法传播，设链者仍然构成“直接侵权”，这对搜索技术的发展将是致命的。这是发达国家司法实践不采“用户感知标准”的政策原因。{7}我国法院也在以往许多判例中采用了“服务器标准”，{8}完全没有必要背离多数国家的作法另行采用“用户感知标准”。
二、判断网络服务提供者过错时采用更高标准
