根据《条例》第26条的规定,《条例》中的信息网络传播权控制的信息网络传播行为,是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演、录音录像制品.使公众可以在其个人选定的时间和地点获得的作品、表演、录音录像的行为。搜索引擎、链接、信息存贮空间、P2P软件平台服务提供者是通过其技术、设备为服务对象的信息在网络上传播提供中介服务,在用户和信息提供者之间发挥桥梁作用,因此,提供搜索引擎、链接、信息存贮空间、P2P软件平台服务本身不是信息网络传播,而是帮助、促成服务对象的信息在网络上传播。《世界知识产权组织版权条约》关于第8条的议定声明指出:不言而喻.仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。
我国民事法律制度以共同侵权制度来规范帮助、教唆行为。《民法通则》第130条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带责任”的规定,以司法解释的形式完善了共同侵权制度。以上述规定为依据,《解释》根据网络服务提供者在侵权中的作用以及不同的情况,以《民法通则》第106条第2款和130条的规定为基础.具体分清其是否构成侵权.应否承担侵权的民事责任。《解释》规定,网络服务提供者通过网络参与他人侵权的,或者通过网络教唆、帮助他人侵权的,应当根据《民法通则》第130条的规定,追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。《条例》第23条也指出,搜索引擎、链接服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像侵权的,应当承担共同侵权责任。因此,我国相关民事法律没有确立直接侵权、间接侵权制度,应当适用共同侵权制度来调整网络服务提供者利用其设施、技术帮助、教唆网络信息传播的行为。
四、关于信息网络传播行为的判断
在学术界、实务界,在研究网络服务提供者的责任时,通常是将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者,然后以类型为标准研究其责任。一般认为,将信息上传或者置于其服务器中的即为内容服务提供者:为信息在互联网上的传播提供技术、设施支持和中介的为技术服务提供者。但是随着网络技术的发展和商业模式的多样化,网络服务的类型趋于多样化和复杂化.有的服务提供者可能仅从事一项服务,有的则提供多种服务,如新浪、搜狐,除了发布信息内容外,还提供搜索引擎、博客、BBS等服务;百度、Google搜索以搜索引擎为主业,但同时又有“快照”等服务,因此服务提供者的身份可能是多种多样,难以以服务类型为标准确定网络服务提供者的性质。故目前倾向于不对网络服务提供者进行分类.而是根据其具体行为的性质进行分类和归责。
(一)关于信息网络传播行为的判断标准
根据《着作权法》第10条规定的“信息网络传播权”的定义可以推出.受该权利控制的“信息网络传播行为”是指,“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。因此,上传行为,即将作品上传至向公众开放的服务器,使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器获得作品的,无疑构成信息网络传播行为。[9]《条例》没有区分网络内容提供者与一般网络服务提供者.但在第20条至第23条中将网络技术服务提供者与其它网络服务提供者分开。因此可以认为,网络技术服务活动不属于“通过信息网络向公众提供”。[10]