我国《着作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，并在第23条等条文中规定了法定许可，这两种限制和例外类型的规定都是封闭的。《着作权法实施条例》第21条规定，“依照着作权法有关规定．使用可以不经着作权人许可的已经发表的作品的．不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害着作权人的合法利益。”两者结合起来，实际上是引入了TRIPS协定第13条对版权专有权的限制和例外的三个限定条件。由于我国《着作权法》对合理使用及法定许可的规定是具体的、封闭型的，因此，对于法律没有规定的情形，不得以《着作权法》实施条例第21条的规定为依据创设新的限制和例外。
如果根据我国网络着作权保护的具体情况，确有必要创设对着作权新的限制和例外，必须通过修改《着作权法》的方式加以解决。在法律修改之前，现行的这些规定依然是判断一种使用行为是否合法的标准．但是在司法裁判中。可以利用实施条例第21条的开放性，根据需要对《着作权法》关于合理使用及法定许可的规定进行一定程度的解释和自由裁量。[20]对于是否影响该作品的正常使用的判断。在前述欧盟诉美国版权法争端案中专家组的意见是，如果一种使用方式与作者通常利用作品获得利益的方式形成竞争，那么该使用方式就与正常利用相冲突：每一种权利的正常利用都应该被单独分析和保护：作品的使用方式包括实际的或有现实可能性的利用方式，而不仅仅是现有的利用方式。[21]这种判断有较强的借鉴意义。对于是否不合理地损害着作权人的合法利益的判断，在前述欧盟诉美国版权法争端案中，专家组认为“如果限制或例外造成或可能会造成版权人收入的不合理损失．那么对权利人正当利益的损害就达到了不合理的程度”：专家组认为，虽然正当利益不限于经济价值，但是一个虽不完整、还有点保守的衡量合理利益的方法就是版权权利人所享有的专有权的经济价值。对此，国外学者则主张采用衡平法则，即“在权利人利益的重要性大大超过受益人利益的地方，例外应当被禁止；在利益或多或少获得平衡的地方，可以允许设立法定许可：而在受益人利益的重要性大大超过权利人利益的地方，可以允许无保留的例外。”[22]这一主张也有一定的参考价值。
对于我国《着作权法》第32条第2款关于报刊转载法定许可的规定，能否适用于网络转载，存在较大的分歧。一些人认为，网络是当代社会的一种重要的媒体，与报纸、杂志等媒体有共性，允许适用符合立法意图。司法机关对该问题的态度也有一个转变的过程。[23]从现在的修改来看。最高人民法院的态度也是认为法定许可作为对权利人的限制，应该有法律规定作为依据。
对于着作权人对信息网络传播中对作品复制发行行为的控制问题，则可以从另一个角度去认识。信息网络传播的发展。也带来了作品复制与发行方式的显着变化。网络计算机使用者在自己的计算机屏幕上浏览作品，在技术上是将作品临时复制在自己的电脑内存中，关机后作品将不再保存。将作品临时复制在内存中使作品显示在屏幕上，当然构成了复制。将作品从一个电脑系统的使用者传输到另一个电脑系统的使用者将构成多次复制，作品的上载、下载的行为也构成复制，调取他人作品阅读也将构成复制。这种复制含义比以前广泛得多。如果禁止作品在内存中的临时复制，则网络用户根本无法浏览作品，计算机网络几乎无法被社会公众正常利用，这就显然需要采取限制版权人对此种复制行为的控制权，以合理地平衡着作权人的利益及使用者的利益。在信息网络传播权中．发行权的含义亦有所变化。在信息网络传输中，仅有作品信息的传输，很难把传输归入发行的概念之中。德国1993年修订后的着作权法第690条对此作了灵活的处理，规定只有当使用者为了复制而传输作品才需取得着作权人的授权，这样就将传输限制在一定范围之内，从某种程度上平衡了着作权人和使用者的利益，法国现行着作权法也作了类似修订。[24]
三、避风港规则及网络服务提供者的义务
（一）基本理念
《信息网络传播权保护条例》（以下简称《网络传播权条例》）在充分吸收我国司法实践的成功经验和借鉴美国《数字千年版权法》和欧盟《电子商务指令》（简称“欧盟指令”）的基础上，比较全面的建立了我国信息网络传播权保护的成文法规则，其中规定了网络服务提供者的免责条款，[25]即避风港规则及与之配套的通知删除规则。在实践中对避风港及通知删除规则理解和适用，出现了较大的争议。笔者在此不讨论规则的具体内容，仅对规则的理解和适用应该坚持的基本理念加以探讨。
