将已有作品数字化.不论已有作品以何种形式表现和固定,都属于着作权法律法规中的复制行为。将有版权的作品数字化,并不产生新的版权作品,它仅仅是作品的存在形式的变换,原始作品的权利人对数字化后的作品依旧享有权利,对于他人的使用,依旧可以按照《着作权法》的有关规定加以控制。
为了解决因新技术(尤其是在数字技术)和网络环境下使用作品所引起的版权和邻接权问题.世界知识产权组织于1996年12月在日内瓦通过了《世界知识产权组织版权条约》(以下简称《版权条约》或WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(以下简称《表演和录音制品条约》或WPPT)。《版权条约》在所附的声明中指出:“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其例外完全适用于数字化环境,尤其适用于以数字化形式使用的作品。受保护以数字化形式在电子媒介上的存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。”《版权条约》还规定了着作权人和表演者及唱片录制者的网络传输权,其第8条规定了作者的“向公众传播的权利”,规定文学和艺术作品的作者应当享有以有线或无线的方式授权将其作品向公众传播的专有权,包括以公众中的成员个人选择地点和时间的方式,使公众获得作品。《表演和录音制品条约》第10条和第14条分别规定了表演者和录音制品制作者的网络传播权。两个新条约将传播方式扩大到一切可能的传播方式。将着作权的保护拓展到了网络空间。
1998年美国颁布了《数字千年版权法》(DMCA),以应对网络对着作权保护的挑战,该法对世界各国着作权立法和司法实践产生了较大的影响。2000年12月,我国最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,明确规定作品的传播权属于作者,即作品数字化后,其着作权仍属于原作品的着作权人,未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。2001年修改后的《着作权法》确认了网络传播权,该法第58条规定,信息网络传播权的保护办法由国务院另行制定。2006年《信息网络传播权保护条例》颁布实施,标志着我国建立了较为完备的网络着作权保护机制。
着作权法中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。[10]在传统着作权制度中,着作财产权以复制权为核心。在网络着作权领域.着作权人的财产权利的核心已经不是仅仅体现在控制复制权,而是转向信息网络传播权,即以控制网络传播行为的权利为核心。将作品上传到服务器确实是复制行为,但是“复制权”与“信息网络传播权”的重大区别在于,“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为,而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态,仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。[11]未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果.实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态(也即处于持续性的被传播状态)造成的,远大于单纯复制作品造成的损害后果。网络宽带技术的广泛应用,使得传播者已经不以在自己的服务器上复制传播内容为传播的前提条件.损害权利人利益的行为可能不涉及复制或主要不是复制。有学者很有见地地指出,建立以传播权为核心的版权,或者说将版权保护的中心从复制权转移到传播权.就可以解决诸多网络版权难题。[12]
(二)着作权人对网络传播行为的控制
如何理解信息网络传播权及与之对应的网络传播行为,一直存在很大的争议。从《着作权法》第10条的规定来看,网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。将作品上传至向公众开放的服务器的行为,无疑构成网络传播行为,这一点本身没有争议。但是在作品已经存在于某个网络服务器中以后,其他人的再传播是否仍然属于网络传播行为,则出现了分歧。最典型的问题是对深层链接是否构成网络传播行为,存在着“服务器标准”和“用户感知标准”之争。持“服务器标准”意见者认为。只有将作品上传至向公众开放的服务器,才能使作品处于“能够为公众获得的状态”,而对该作品设置链接(包括深层链接)只是扩大了作品传播范围,并非新的传播行为。[13]另有意见认为,对第三方网站中的版权文件设置深层链接.实际上是将第三方网站作为自己的外置存储器来使用。设链方可以直接控制第三方网站中的文件并向公众进行传播,是一种侵犯信息网络传播权的行为。这种观点被称为“用户感知标准”。反对者认为,以用户的感知作为判断网络传播行为的标准,是一个主观标准,违背了WCT和我国《着作权法》创设此项专有权利的立法原意,在法理上难以成立。向公众提供作品是一种客观行为,某人实施“提供行为”是一个既定的事实,无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解,都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。[14]技术发展已经使得“上传”手段不再局限于将作品传至互联网服务器.与互联网连接的计算机都很容易实现其存储内容与他人共享、供公众获取。例如,P2P软件用户将作品从同一计算机硬盘的一个目录复制到P2P软件指定的“共享目录”。其他使用P2P软件的用户可以从该部计算机的“共享目录”中下载作品,因此这种行为也构成“上传”。无论使用何种技术手段,“上传”必须导致作品被复制到服务器中.这是“服务器标准”的核心。[15]服务器标准实际将网络传播行为等同于将作品上传至服务器的行为。