四、是否数罪并罚应考虑罪刑是否相适应
刑法分则中有多个条文是关于数罪并罚的规定，构成要件原理决定了，行为人实施了多个行为，符合多个犯罪构成要件时，除刑法明文规定外（如强奸后迫使卖淫的仅定强迫卖淫罪），原则上就应数罪并罚，所以数罪并罚的规定系注意规定，是可以删除的规定。不仅如此，笔者认为，数罪并罚的规定还旨在提醒司法人员不要遗漏罪行的评价，以做到有罪必罚、轻罪轻罚、重罪重罚，从而实现罪刑相适应。质言之，数罪并罚的宗旨也是为了实现罪刑相适应。既如此，是否并罚并不是问题的实质，若数罪并罚的结果反而导致罪刑不相适应，就不应并罚，只有若不并罚就不能做到罪刑相适应时，才应并罚。
例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第2款规定，在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡的，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第3款规定，犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检察人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从条款关系上理解，第2款中的造成被运送人重伤、死亡，是指过失致被运送人重伤、死亡，作为运送他人偷越国（边）境罪的加重情节处七年以上有期徒刑；而第3款中的杀害、伤害显然是指故意杀人、故意伤害。问题是，故意造成被运送人重伤或者故意伤害（包括轻伤和重伤）检查人员的，是数罪并罚处罚重，还是评价为第2款“造成被运送人重伤”以及“以暴力、威胁方法抗拒检查的”处刑重？若行为人没有其他加重情节，则只能适用运送他人偷越国（边）境的基本法定刑即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加上故意致人重伤的刑罚三年以上十年以下，数罪并罚的结果是三年以上十五年以下，而评价为后者，即仅以运送他人偷越国（边）境罪一罪处罚，则至少应判处七年有期徒刑。也就是说，数罪并罚后的处断刑幅度是三年以上十五年以下有期徒刑，仅以一罪处罚的结果是七年以上有期徒刑。很显然，不并罚更能做到罪刑相适应。所以，不能认为第2款中的“造成被运送人重伤”仅指过失致人重伤，而不包括故意致人重伤。
又如，刑法第238条非法拘禁罪后段规定“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”，若殴打致人伤害或者实施侮辱行为情节严重，是以非法拘禁罪一罪从重处罚，还是以非法拘禁与故意伤害罪、侮辱罪数罪并罚，就应考虑是作为从重处罚情节处刑重，还是数罪并罚处刑重。从理论上讲，若仅导致程度较轻的轻伤，或者虽然侮辱行为情节严重符合了侮辱罪的构成要件，但即便认定为侮辱罪也属于情节较轻的侮辱罪时，就应考虑将轻伤、侮辱行为作为非法拘禁罪的从重处罚情节考虑。
【作者简介】
陈洪兵，南京师范大学法学院副教授。
【注释】高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第31页。另参见王作富主编：《
刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第23页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第15页，等等。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第62页。
参见前田雅英：《
刑法总论讲义》，东京大学出版社2006年第4版，第36页以下；张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第52页。
《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。
参见西田典之：《
刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第171页；大谷实：《
刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第235页，等等。
参见町野朔、丸山雅夫、山本辉之编集：《
刑法（总论·各论）》，信山社2009年版，第252页。
国外
刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，故一般不在罪刑法定原则之外明文规定罪刑均衡原则。本文将罪刑相适应、罪刑相当、罪刑均衡在同一意义上使用，只是称呼不同而已。
参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，都275页以下。
理论上通常将法条竞合与法规竞合在同一意义上使用。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第371页。
高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第608页。
张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第103页。
王作富主编：《
刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版， 第408页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第520页；陈兴良：《规范刑法学（下册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第686页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第648页，等等。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第739页。
张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第116页。
参见陈洪兵：“
刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，载《法学论坛》2010年第5期，第141页以下。
西班牙经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯语，转引自E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。
张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说部分。
张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期，第33页。
张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期，第16页。
抢劫罪是针对个别财产的犯罪，即使支付了相应对价，也是对方遭受了个别财产的损失。例如，强迫他人用准备买酱油的十元钱理发（理发价格正好是十元），也侵害了他人的个别财产，可能构成抢劫罪。
最近有学者撰文指出，应当区分加重的犯罪构成与量刑规则，抢劫致人重伤、死亡属于加重的犯罪构成，出于重伤、杀人的故意因为意志以外的原因未能致人重伤、死亡，应当适用抢劫致人重伤、死亡的法定刑，同时适用
刑法总则关于未遂犯的处罚规定。参见张明楷：“加重构成与良性规则的区分”，载《清华法学》2011年第1期，第15页。
参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，载《法律适用》2007年第8期，第93-94页。
张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第262页以下。
参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第810页。
参见陈兴良：《规范刑法学（下册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第780页；王作富主编：《
刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第455页，等等。
