例三,刑法第240条规定,拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。问题是,这里的造成重伤是否包括故意致人重伤?若认为不包括故意致人重伤,数罪并罚的结局是只能判处五年以上二十年以下有期徒刑,还不如评价为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。因此,从罪刑相适应原则考虑,应当认为包括了故意致人重伤。
例四,刑法第263条规定,抢劫致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。理论通说及司法解释认为,这里的致人重伤、死亡包括了故意致人重伤与故意杀人。从罪刑相适应原则考虑,包括故意致人重伤是正确的。但是,抢劫故意杀人的,评价为抢劫罪存在疑问。评价为抢劫罪适用的法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,而评价为抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯时,由于故意杀人罪的起点刑就是死刑,无疑应当以故意杀人罪定罪处罚。将抢劫故意杀人行为评价为故意杀人罪具有合理性。其一,抢劫罪是主要侵害财产法益的犯罪,若以抢劫罪判处死刑,既会招致民众的误解,也会遭受国际社会的抨击。其二,有利于抢劫故意杀人未遂的处理。刑法理论上关于情节加重犯是否存在未遂还存在争议,[22]若认定为故意杀人罪未遂,完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的刑罚,能够做到罪刑相适应。其三,《刑法修正案八》没有废除抢劫罪的死刑,但我们可以通过将抢劫致人死亡限定于抢劫过失致人死亡,而实际上废除抢劫罪死刑的适用。日本刑法虽然有多个条文规定了死刑,但日本多年来几乎不适用死刑。这说明,我们完全可以在条文大量保留死刑的现状下,通过有效解释做到少适用甚至不适用死刑。[23]故我们的结论是,从罪刑相适应原则考虑,抢劫致人重伤的包括故意致人重伤、抢劫致人死亡的不包括抢劫故意杀人。
例五,刑法第358条规定,强迫卖淫造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。从罪刑相适应原则考虑,这里的造成重伤包括了故意致人重伤,造成死亡仅限于过失致人死亡。
刑法中分则存在数条以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定。具体是,刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管人罪第1款后段规定:“致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定:“使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定:“聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定:“有前款行为,对他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢规定:“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这些规定是注意规定还是法律拟制在理论上有争议。我们认为属于法律拟制,也就是说,即便行为人没有伤害、杀人的故意,也应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。[24]
立法的本意显然在于严惩上述犯罪,问题是,是否以故意伤害罪、故意杀人罪定罪,处刑就一定重?例如,第238条非法拘禁罪第2款规定,使用暴力致人伤残、死亡的,以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚,若仅导致轻伤,定故意伤害罪(轻伤),适用的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制,而若评价为非法拘禁具有殴打情节的从重处罚,处刑可能更重。所以,我们的主张是,非法拘禁过程中使用暴力仅致人轻伤的,无须以故意伤害罪定罪处罚,评价为非法拘禁罪的从重情节即可。
又如,刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定,对他人造成伤害的,依照故意伤害罪定罪处罚。问题是,非法组织卖血罪的法定刑是五年以下有期徒刑,强迫卖血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑,造成轻伤的,若以故意伤害罪最重处三年有期徒刑,造成重伤的,以故意伤害罪处三年以上十年以下有期徒刑(不包括致人死亡和以特别残忍手段致人严重残疾的情形),处刑反而轻。因此我们认为,仅造成轻伤的,无需以故意伤害罪定罪处罚,造成重伤的,也应限定,在强迫卖血的情况下,处刑不低于五年有期徒刑。[25]
刑法分则有的条文仅笼统地规定“其他严重情节”、“其他特别严重情节”,问题是致人重伤、死亡时,是作为想象竞合犯处理合适,还是将致人重伤、死亡的结果评价为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”妥当?例如,刑法第267条抢夺罪条文规定,数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。问题是,抢夺行为致人重伤、死亡的,如何处理?2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”通说教科书对司法解释的立场持赞同态度。[26]可是,致人重伤时以抢夺罪的基本犯(处三年以下有期徒刑、拘役或者管制)与过失致人重伤罪(处三年以下有期徒刑或者拘役)的想象竞合犯处理,最重处三年有期徒刑;相反,若将致人重伤的结果评价为“其他严重情节”,以抢夺罪加重情节处理,可判处三年以上十年以下有期徒刑。同样,抢夺致人死亡的,若以抢夺罪的基本犯与过失致人死亡罪(处三年以上七年以下有期徒刑)的想象竞合犯处理,最重处七年有期徒刑;相反,若将致人死亡的结果评价为“其他特别严重情节”,以抢夺罪的加重情节处理,最重可判处无期徒刑。很显然,司法解释及通说忽略了罪刑相适应原则,误以为作为想象竞合犯处理处刑就一定重。我们认为,为了罪刑相适应,应当将抢夺过程中的致人重伤评价为“其他严重情节”,将致人死亡评价为“其他特别严重情节”。