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罪刑相适应原则在解释论中的贯彻

  

  (四)与贪污罪、职务侵占罪之间的竞合


  

  根据刑法382383条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,构成贪污罪,最重可判处死刑。根据第271条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,构成职务侵占罪,最重可判处十五年有期徒刑。问题是,其他经济犯罪中也可能存在贪污或职务侵占行为,而相关犯罪规定的法定刑可能低于贪污罪、职务侵占罪的法定刑,这时应否承认相关犯罪与贪污罪或者职务侵占罪之间存在竞合关系,进而从一重处罚?


  

  例如,刑法159条规定抽逃出资罪的法定最高刑仅为五年有期徒刑,行为人出于非法占有的目的抽逃出资,可能同时符合抽逃出资罪与贪污罪、职务侵占罪的构成要件,我们不能认为立法者之所以将抽逃出资罪的法定最高刑仅规定为五年是因为采取抽逃出资的形式贪污、职务侵占的,具有特别的从宽处罚的理由。相反,采取抽逃出资的形式贪污或者职务侵占的,不仅侵害了公共财产权,还侵害了保护债权人的公司管理制度,法益侵害性远重于通常的贪污罪、职务侵占罪,立法者之所以没有将抽逃出资罪配置重刑,是因为还有贪污罪、职务侵占罪罪名的存在,当行为人采取抽逃出资的形式贪污、职务侵占的,完全可以而且应该以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚,以实现罪刑相适应。


  

  又如,刑法189条规定对违法票据承兑、付款、保证罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑,行为人若与要求承兑、付款、保证的对方事先存在意思的沟通,则行为不仅符合该罪的构成要件,还符合贪污罪、职务侵占罪的构成要件的,应当承认竞合关系的存在,进而从一重处罚,以实现罪刑相适应。


  

  笔者认为,刑法分则中可能与贪污罪或者职务侵占罪之间存在竞合关系,可以而且应该从一重处罚的罪名还有:第162条的妨害清算罪,第162条之二的虚假破产罪,第165条非法经营同类营业罪,第166条为亲友非法牟利罪,第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,第169条之一背信损害上市公司利益罪,第171条第2款金融工作人员以假币换取货币罪,第185条之一第1款背信运用受托财产罪以及第2款违法运用资金罪,第186条违法发放贷款罪,第187条吸收客户资金不入账罪,第188条违规出具金融票证罪,第189条对违法票据承兑、付款、保证罪,第190条逃汇罪,第327条非法出售、私赠文物藏品罪,第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪等等。


  

  强调上述犯罪与贪污罪或者职务侵占罪之间可能存在竞合关系的重要意义在于,提醒司法工作人员。另外,立法者在贪污罪与职务侵占罪之外单独设立上述犯罪,就意味着实施上述行为即便另外符合了贪污罪或者职务侵占罪的构成要件,也不应再适用贪污罪与职务侵占罪定罪处罚,意在告诉司法工作人员,在查处上述犯罪时,务必不要遗漏对贪污罪与职务侵占罪犯罪行为的查处。


  

  (五)与滥用职权罪、玩忽职守罪之间的竞合


  

  如前所述,刑法397条中的“本法另有规定的,依照规定”并非表明绝对排斥滥用职权罪与玩忽职守罪的适用,而是应该认为,第397条规定的普通的滥用职权罪与玩忽职守罪与第398条至第419条之间的特殊主体构成的滥用职权与玩忽职守犯罪存在竞合关系,可以从一重处罚,适用第397条滥用职权罪与玩忽职守罪定罪处罚。第397条第1款规定滥用职权罪与玩忽职守罪的法定最高刑为七年有期徒刑,第2款规定徇私舞弊型滥用职权与玩忽职守的法定最高刑可达到十年有期徒刑,而特殊主体构成的滥用职权罪的法定最高刑通常低于第397条的法定刑。例如,第401、402条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定最高刑均仅为七年有期徒刑,第407条违法发放林木采伐许可证罪,第408条环境监管失职罪,第409条传染病防治失职罪,第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等规定的法定最高刑甚至仅为三年有期徒刑,若认为这些规定乃特别规定,即便实施这类犯罪行为情节极其严重,也不能适用第397条普通滥用职权罪与玩忽职守罪定罪,而判处高于三年的刑罚,则会导致罪刑明显不相适应的结果。事实上,立法者之所以将特殊主体实施的部分滥用职权与玩忽职守犯罪行为的法定刑规定低于普通滥用职权罪与玩忽职守罪的法定刑,是因为,一是这些罪名的法定刑能够满足一般情况下的罪行严重程度的要求;二是当罪行极其严重而适用上述犯罪法定刑不能做到罪刑相适应时,可以适用普通滥用职权罪与玩忽职守罪定罪处罚,从而在配置较低法定刑的情况下,也能运用竞合论原理实现罪刑相适应。



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