二、应充分运用竞合论原理实现罪刑相适应
立法者之所以不将每一个罪名的法定刑配置为从管制直到死刑,除行为本身的违法性与有责性不值得判处重刑外,一个重要的考虑是,为了避免特例立法。法定刑幅度考虑的只能是通常行为的违法性与有责性,但当现有法定刑不能适应个别行为的违法性与有责性时,可以而且应当运用竞合论原理按照“从一重处断”进行处理,以实现罪刑相适应。换言之,也正是因为可以充分运用竞合论原理,才没有将每一个罪名均设置成法定刑幅度很大的刑罚。下面举例说明:
(一)与杀人罪之间的竞合
杀人罪基本犯的法定刑即为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。立法者当然知道,行为人完全可能采用放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法杀人,甚至可能采用破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设施、公用电信设施的方式杀人。立法者之所以没有像故意杀人罪那样将“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”设为基本法定刑,就是因为当行为人采用危害公共安全的方式杀人时,完全可以而且应该运用竞合论原理“从一重处罚”,最终以故意杀人罪定罪处罚。
另外,刑法第139条之一规定,在安全事故发生后,负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况,贻误事故抢救,情节严重的,构成不报、谎报安全事故罪。应该说,负有报告职责的人通常负有及时有效救助矿工生命的义务,行为人认识到了不及时报告会增加矿工的死亡危险,而执意不报告,事实上导致矿工死亡的,就应构成不作为的故意杀人罪,故该罪与故意杀人罪之间存在竞合观关系。也正因为如此,立法者才将该罪的法定最高刑仅规定为七年有期徒刑。若坚持认为该罪与故意杀人罪不可能存在竞合关系,必然导致罪刑不相适应的处理结果。另外,承认不报、谎报安全事故罪与故意杀人罪之间存在竞合关系,对犯罪分子亦无疑具有相当的震慑作用,有利于减少矿工的死亡。
(二)与故意伤害罪之间的竞合
刑法在故意伤害罪之外,还规定有大量的可能致人伤害的暴力性犯罪。之所以只有抢劫罪、强奸罪等个别罪名所配置的法定刑并不低于故意伤害罪,是因为当行为同时符合故意伤害罪与其他暴力性犯罪构成要件时,可以运用竞合论原理“从一重处断”,最终以故意伤害罪定罪处罚。例如,立法者当然预料到了行为人可能采用严重的暴力手段抗税、干涉婚姻自由或者妨害公务,之所以对这些罪名仅配置三年甚至两年以下的法定刑,是因为当行为同时符合这些犯罪与故意伤害罪构成要件,以这些犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时,完全可以而且应该以故意伤害罪定罪处罚。
欺骗他人吸毒与强迫他人吸毒的行为,在性质上也属于一种伤害行为。因此,欺骗他人吸毒罪(最高刑为七年有期徒刑)与强迫他人吸毒罪(最高刑为十年有期徒刑)与故意伤害罪存在竞合,应当从一重处罚;在强迫他人吸毒致人死亡时,可以适用故意伤害致人死亡的法定刑,最重判处死刑。
传播性病罪的法定最高刑即仅为五年有期徒刑,当行为人明知自己患有严重艾滋病而卖淫嫖娼,旨在让他人染上艾滋病时,应该说行为同时符合了传播性病罪与故意伤害罪的构成要件,从一重处罚,甚至可以适用故意伤害致死的法定刑。
(三)与诈骗罪之间的竞合
刑法除法定最高刑为无期徒刑的普通诈骗罪之外,还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、招摇撞骗罪等所谓特殊诈骗罪,此外,生产、销售伪劣商品、销售假冒注册商标的商品、销售侵权复制品、使用假币、虚假广告等行为都存在一定的欺骗行为,完全可能同时符合诈骗罪构成要件。立法者之所以规定生产、销售伪劣商品只有达到五万元以上才构成生产、销售伪劣商品罪,规定销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑仅为七年有期徒刑、销售侵权复制品罪仅为三年有期徒刑,规定使用假币的法定最高刑仅为十五年有期徒刑,规定虚假广告罪的法定最高刑仅为二年有期徒刑,是因为没有达到这些犯罪的立案起点,或者按照这些犯罪定罪不能实现罪刑相适应,而行为又同时符合诈骗罪构成要件时,为了实现罪刑相适应,可以而且应该以诈骗罪定罪处罚,并且可以适用第269条的规定转化成抢劫罪。
《刑法修正案七》增设作为第224条之一的组织、领导传销活动罪规定,组织、领导传销活动骗取财物的,最重可判处十五年有期徒刑。立法者的本意是严厉惩处组织、领导传销活动的犯罪,可是,采取组织、领导传销活动的方式骗取财物的,既严重扰乱市场秩序甚至影响到社会稳定,又侵害他人的财产权,不管骗取财物的数额多么巨大,最重只能判处十五年有期徒刑,而以其他方式骗取财物的,却最重可能判处无期徒刑,怎么说都不合理。若固守刑法第266条诈骗罪条文后段“本法另有规定的,依照规定”的规定表明,在行为同时符合诈骗罪与其他犯罪的构成要件时绝对排斥诈骗罪的适用,那我们只能容忍上述不正义的结论。应该认为,“组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的,应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如,组织、领导诈骗型传销组织,同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪,如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的‘数额特别巨大或者有其他严重情节的’情形,应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处;反之,则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实,更有利于惩治传销犯罪,而且能够实现刑法的公平正义性。”[19]