再次,我国刑法分则有五个条文的后段存在“本法另有规定的,依照规定”的规定,具体是第233条过失致人死亡罪,第234条故意伤害罪,第235条过失致人重伤罪,第266条诈骗罪,以及第397条的滥用职权罪与玩忽职守罪;刑法教科书几乎无一例外地认为,这是关于法条竞合时“特别法优于普通法”适用原则的规定。因此,在行为同时符合上述与所谓普通犯罪的构成要件与其他所谓特别犯罪的构成要件时,绝对排斥上述普通犯罪的适用。问题是,绝对排斥普通犯罪条文的适用,很多时候并不能做到罪刑相适应,造成要么曲解构成要件,要么解释结论违背常理的结果的局面。
例如,通说教科书指出,“故意伤害罪与其他暴力性犯罪的区别,主要是看其他暴力性犯罪的构成要件或处罚情节中是否包含了故意伤害罪的内容以及包含到何种程度。凡是其他暴力性犯罪能够包含的伤害行为,都适用《刑法》第234条第2款规定的‘本法另有规定的,依照规定’的原则,不再定故意伤害罪;凡是暴力性犯罪中只包含轻伤,而不包含重伤情节的,在行为人故意致人重伤的情况下,则应以故意伤害罪定罪处罚。如刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪以及妨害公务罪中的暴力,仅包括致人轻伤的情形,如果行为人实施上述犯罪致人轻伤的,直接以上述相关犯罪定罪处罚;如果行为人实施上述犯罪致人伤残、死亡的,均超出了上述犯罪暴力的内容,行为人基于伤害故意的,都应以故意伤害罪定罪处罚。”[13]
可是,我们何以肯定抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪中的暴力仅限于致人轻伤及以下程度的暴力?既然踹公务员几脚属于妨害公务,剁掉公务员的双手反而不再属于妨害公务,恐怕不合情理。同样,父母为干涉女儿婚姻自由而打了女儿几耳光可能属于暴力干涉婚姻自由,假定父母剁掉多次与人私奔的女儿的双脚,反而不再属于暴力干涉婚姻自由,似乎也违背常识。
又如,关于诈骗罪与特殊诈骗罪的关系,学界认为,“刑法上还规定了一些特殊诈骗罪,即刑法第192~198条规定的各种金融诈骗罪以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪存在区别,规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系,根据特别法条优于普通法条的原则,对符合特殊诈骗罪构成要件的行为,应认定为特殊诈骗罪。因此,刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定:‘本法另有规定的,依照规定。’但是,如果行为人实施特殊诈骗罪行为,但又不符合特殊诈骗罪的构成要件,而符合普通诈骗罪的构成要件的,则以普通诈骗罪论处。例如,行为人实施信用卡诈骗行为,但银行未催收的,不符合信用卡诈骗罪的构成要件;如果符合诈骗罪的构成要件,则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如,行为人骗取4000元保险金,没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准(5000元),对此应认定为普通诈骗罪。”[14]刑法第279条招摇撞骗罪规定的法定最高刑仅为十年有期徒刑(而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑),当行为人冒充高官骗取百万元财物时,如何处理?若认为招摇撞骗巨额财物也仅能以招摇撞骗罪定罪并最重判处十年有期徒刑的话,则与以招摇撞骗以外的方式骗取钱财的诈骗犯罪行为的处罚明显不协调。于是,该学者指出,“冒充国家机关工作人员招摇撞骗,原则上不包括骗取财物的现象,即使认为可以包括骗取财物,但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释,既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系,有利于公平处理相关案件,也不至于违反刑法规定。”[15]
可是,实践中招摇撞骗案件绝大多数属于骗取钱财的情形,若认为招摇撞骗原则上不包括骗取财物的现象,则显然违背事实,等于取消了该罪的规定;若认为不包括骗取数额巨大财物的情况,也不符合常理,因为冒充小吏骗取少量财物属于招摇撞骗,冒充高官骗取百万元财物反而不属于招摇撞骗,显然说不过去。另外,若认为“本法另有规定的,依照规定”的存在绝对排斥了诈骗罪的适用,则意味着保险诈骗一百亿元的,按照刑法第198条保险诈骗罪的规定最重只能处十五年有期徒刑,而普通诈骗一百万元的可以诈骗罪判处无期徒刑,尽管前者的违法性与有责性远远重于后者。
笔者认为,“本法另有规定的,依照规定”并没有排斥普通法条的适用。该规定旨于提醒司法人员,在行为符合这些普通犯罪构成要件之外,还可能同时符合其他相关犯罪的构成要件,应当考虑是否适用其他犯罪加以处罚以实现罪刑相适应,并非表明绝对排斥所谓普通法条的规定。从这个意义上讲,“本法另有规定的,依照规定”,仅属于注意规定,同时符合相关犯罪构成要件时,为实现罪刑相适应,可以适用想象竞合犯“从一重处断”原则处理。[16]
最后,理论界有一种倾向,当得出的解释结论违背罪刑相适应原则,甚至“连自己也不相信”时,通常会来上一句,这是立法本身的缺陷造成的,只能等待将来完善立法来解决。可是,尽管刑法用语可能出现失误,法条表述可能产生歧义,但解释者“必须做出有利于立法者的假定”[17],相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时,不要抨击刑法规范违背正义理念,而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念;当解释者对法条难以得出某种解释结论时,不必攻击刑法规范不明确,而应反省自己是否缺乏明确 、具体的正义理念。所以,“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规范本身,不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[18]当我们得出违背罪刑相适应原则的结论,不应当指责立法存在缺陷,而应反省自己的先前的固有观念与方法是否正确。