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罪刑相适应原则在解释论中的贯彻

  

  高铭暄教授与马克昌教授主编的教科书认为,对想象竞合犯按“从一重处断原则”处理,而法规竞合[9]适用法律的原则是:(1)特别法优于普通法,(2)重法优于轻法。还指出,想象竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为,都是触犯了数个罪名,这是相同的,但两者存在着重大区别,应该加以划分。两者的区别在于:(1)法规竞合的一个行为,只是出于一个罪过,并且是产生一个结果;想象竞合犯的一个行为,往往是数个罪过和数个结果。(2)法规竞合,是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系,以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范;想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征,即出于数个罪过、产生数个结果,以致一行为触犯数罪名。(3)法规竞合,一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系;想象竞合犯,一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。(4)法规竞合,在竞合的数法规中,仅仅一法规可以适用其行为,其法律适用问题,依照特别法优于普通法等原则来解决;想象竞合犯,竞合的数法规均可以适用其行为,其法律适用问题,依照“从一重处断”的原则来解决。


  

  张明楷教授认为,“将法条竞合作上述复杂划分,未必符合立法与司法实践,事实上,上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系,或者可归入想象竞合犯或吸收犯。……大体可以认为,一个行为触犯一个法条就必然触犯另一法条时,属于法条竞合关系;一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一法条但事实上触犯另一法条时,属于想象竞合犯。……可以将所有的法条竞合概括为特别法(条)与普通法(条)的关系,具体适用原则如下:1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处。2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应依具体情况与法律规定,分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。”[10]


  

  其实不难看出,主张严格区分法条竞合与想象竞合犯的原因在于,前者通常适用特别法优于普通法、例外适用重法优于轻法的原则;后者通常按照“从一重处断”处理。而为了区分二者,总是在事先界定二者含义的基础上,找出所谓一二三四点不同来。其实这些所谓不同,不过是理论界事先设定的。而且,按照这些所谓的区分标准,一旦遇到疑难案件时,还是让人“找不到北”。笔者认为,法条竞合均是实施一个行为而触犯数个罪名或者说数个法条,除非能找出让人信服的所谓立法原意,或者囿于法律的明文规定,否则,既然一个行为同时符合了数个罪名的构成要件,按照哪一个罪名(或者说条文)定罪处罚,都是符合罪刑法定原则的。因而,“从一重处罚”就是当然的适用原则。囿于篇幅,笔者不能充分展开,基本结论是,不必严格区分法条竞合与想象竞合犯,除非法律的明文规定或者存在充分的理由,否则,只需承认竞合,从一重处罚即可。


  

  其次,长期以来,理论与实践总是不遗余力地区分此罪与彼罪,有不划清彼此界限誓不罢休之势。但事实证明,占了刑法教科书相当篇幅关于区分此罪与彼罪的所谓标准,在碰到非典型、疑难案件时,区分标准通常百无一用。


  

  例如,通说教科书指出,寻衅滋事罪与抢劫罪的区别在于:“前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”[11]最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出:“寻衅滋事是严重扰乱社会秩序的犯罪、行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”


  

  通说教科书与司法解释在区分此罪与彼罪时出现频率较多的词汇是“一般”、“通常情况下”、“大多数”等,这说明,提出的所谓区分标准并非适用于所有案件。例如,以非法占有为目的抢劫他人财物的人,完全可能具有逞强好胜和填补精神空虚等动机,事实上,抢劫罪主观要件也仅要求具有故意与非法占有的目的,况且所谓“逞强好胜和填补精神空虚等动机”与该主观要件并不冲突,而是可以同时具有。我们不能说,出于给老母治病的目的(动机比较高尚)抢劫他人财物的可以构成抢劫罪,而出于逞强好胜和填补精神空虚等动机抢劫公私财物的,反而只能构成比抢劫罪法定刑轻得多的寻衅滋事罪。再如,既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法,那么,以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的,更可能构成寻衅滋事罪。所以,上述区分比准并不具有现实意义。


  

  事实上,对于一般的案件,没有所谓的区分标准,实务部门也能明确区分此罪与彼罪,在区分上发生困难恰恰是疑难的、非典型的案件,而所谓标准只管“一般情况下”、“通常情况下”、“大多数情况下”,当碰到疑难、非典型案件时,通说与司法解释“两手一摊”,声称区分标准不适用这类案件。既然一般的案件无须区分标准,而对于“疑难杂症”案件区分标准又无能为力。结果是,为试图区分此罪与彼罪而提出的所谓标准纯属多余。


  

  可以认为,通说与司法解释提出的所谓区分标准,要么区分标准缺乏法律根据,要么曲解构成要件,要么没有现实意义,甚至徒增认定难度。构成要件错综复杂的规定,必然导致罪与罪之间往往没有明晰的界限,而是存在广泛的竞合关系。“刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导,正确解释各种犯罪的构成要件,合理归纳案件事实,妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件,并善于运用想象竞合犯的原理,认定相关犯罪。”[12]



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