依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。{20}但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。因此，产权界定不过是模拟市场自愿交易的强制交易，以便节省交易成本，〔21〕这是科斯强调产权界定作为市场交易前提条件的意义所在。经济分析法学家正是从交易成本来论证版权制度的正当性，认为作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，版权就是对创作的补偿和激励。{22}但是，人类创造知识的目的在于传播与运用，因此知识具有天生的外溢性，一件作品流传得越广说明使用者越多，而版权人不可能通过谈判跟每一位使用者达成许可协议。交易成本过高又一次导致了市场失灵，为解决这一问题，政府干脆将本来属于对享有版权作品的侵权性使用行为予以免责，而这样做正是建立在实用主义基础上的，即对社会而言，能得到半块面包（公众能够免费使用）总要好过最终得不到任何面包（公众既不得使用，也不支付任何费用）。{23}因此，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”{24} )；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”{25} )。交易成本问题很好地解释了为什么各国立法都拒绝将版权扩展于私人使用的领域，并形成了版权制度中所谓首次销售、合理使用、权利的期限性、法定许可及强制许可等规则。{26}因此，版权制度不是单纯保护传播技术或“出版商”利益的工具，而是有关作品的“所有人与使用人之间的一个成本较低但效率较高的协调机制”。{27}。它在几百年的纠错与演化中，已经形成了一些具有一定哲学意义的普遍性原理，包括独创性、可复制性、思想／表达二分法及公有领域等概念，这些基本概念和原理并没有因数字技术的到来而发生动摇。{28}
三
数字形式胜于任何其他媒介的一个引人之处在于：它能够适应现代数字计算机的运算能力和互联网无远弗届的可接入性。因此，虽然数字技术没有动摇版权制度的基本原理，却使得版权人丧失了对作品传播的有效控制，改变了公众的消费习惯，进而对版权本身的正当性产生了怀疑，如美国“感恩至死”(Grateful Dead)乐队曾经的词作者约翰·佩里·巴洛（John Perry Barlow）在一次演说中引用“信息要免费”这一咒语表达其主张：“我们在一艘正在下沉的船上驶向未来。这艘船上堆满了版权法和专利法教条，而当初造它出来所要承载的表达形式和方法，完全不同于现在要它承运的不切实际的货物。”在他看来，“我们需要开发一套全新的方法，以适应这个新的环境。”{29}他的话也许过于激进，但有一点是对的，即今天的版权制度为了迎接数字技术的挑战，必须找到一套有效的解决办法。对此，有两种不同的思路：
第一种路径就是扩张版权。版权扩张不是一个新事物，事实上，几乎每一次传播技术的革新都使得版权的内容、范围、效力向外扩张，有学者总结说：“版权的历史是一部扩张史。”{30}但相比以往的传播技术，数字技术带来的挑战是空前的，这就让扩张的步伐变得更为紧迫。美国法学教授戈斯汀就主张：“当享有版权的作品出现新的技术性用途时，立法者应当迅速扩大版权，将这些新用途包含其中，即使它们仅仅是私人使用。”{31}事实也确实如此，以美国为例，自1945年世界上第一台计算机“爱尼阿克”诞生，美国版权局就认识到计算机软件中的版权问题，并于1946年宣布接受计算机软件的版权登记，随后于1980年修改《美国版权法》明确将计算机软件列为版权保护对象。不久，美国国会在1984年制定的《录音制品出租修正案》首次将出租权作为首次销售原则的例外写入法典，而后又在1992年的《家庭录音法））规定了数字录音设备播放视听作品的法定许可费制度。但立法的步伐还是跟不上技术的革新。1969年互联网的发明似乎就是为挑战既有法律框架而生，{32}版权制度首当其冲。互联网的分散化传输（decentralization)、超文本链接（hypertext links)、结合计算机的互操作性（interoper-ability）和开放结构（open architecture)，使得信息的存储、传递获得了前所未有的速度、空间和自由，它给建立在信息控制基础上的版权制度出了个大难题。从对数据库提供特别权保护，到扩大复制的概念以包含计算机信息读取的临时复制行为；从WCT(WIPO Copyright Treaty）创设的“向公众传播权”，到美国法院通过Napster案{33} 、Grokster案{34}确立的网络服务提供商的帮助侵权责任，在这场以技术为敌的斗争中，表面上看，版权人似乎获得了从立法到司法的全面胜利，但现实却又是另一番景象，网络盗版并没有得到有效遏制，而层出不穷的新技术依然在不断挑战法律人的智慧。数字技术环境下，复制、传输的低成本、易操作性及秘密性都使得法律效力大打折扣，版权人惊呼：“当我查不出是否有人、以及在什么时间、什么地点制造复制品时，阻止他人复制我的作品的法律权利还有何用呢？”{35}为此，版权人开始倚重自力救济—利用技术措施阻止他人对作品的接触和利用。于是，一些加密技术、点击合同（click-on contracts）或数字点播机（celestial jukebox）等所谓数字版权管理（DRM）手段就应运而生。诚然，这些技术措施使得版权人可以大量减少和防止侵权，而不必承担诉讼带来的昂贵费用、漫长的审理过程、不确定的审判结果及对判决的执行，降低了交易成本。同时，技术措施也有助于强化伦理道德，正如一堵围栏就是在提醒路人关于“禁止擅入”的道德规范，同样，在一本书、一张CD或者一部电影上的技术性加密，可以起到强调这些作品具有私人财产身份的作用。
