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以生存权为视角:对抵押权不能对抗购房消费者的质疑与思考

  

  除了前面的理论分析,我们还必须考虑法律在真实世界中的运作后果,即这样一个司法解释,其作为规则的可能后果是什么?而对这种后果的考察,还必须考虑到中国目前的社会现状,考虑到其中可能隐含的重大社会问题。一刀切地牺牲抵押权来保护购房消费者权利的制度设计在实践中可能引发以下恶果:


  

  第一,诱发开发商的道德危机。抵押权追及力或者是抵押权人对于抵押房产出售的同意权,对房地产开发商而言,都如孙悟空头上的紧箍咒。抵押房产未出售之前,为了清还贷款,必然抓紧房地产项目的建设,注意控制成本及风险。在抵押房产出售之际,迫于买受人要求给付没有负担抵押权的房产的压力或者为了让债权人同意抵押房产的出售,开发商必然积极筹措款项,提前向银行还款或将还款提存。即便买受人同意受让有负担的房产,但开发商收取的房价也是抵押房产价值与抵押借款之间的差价,而断无双重获利的可能。相反,如果对开发商转让抵押房产行为没有任何约束,开发商将出售抵押房产并收取全额价款。金钱是一般等价物,其转移、藏匿易如反掌,开发商的双重收益可谓是“袋袋平安”。银行的债权,只能依靠开发商的诚信才能实现。在目前企业逃债猖獗、房地产开发商一房多卖、伪造房产证事件时有发生的年代,我们凭什么指望房地产开发商是道德上的圣人呢?更有甚者,如果开发商与第三人恶意串通,制造抵押房产已经出售的事实,银行的债权更是万劫不复。银行即使起诉到法院,也往往因为对恶意串通举证不足而被驳回。到其时,我们代表着正义、公平的法律将沦为开发商骗取贷款、逃废债务的利器。[10]


  

  第二,可能进一步加剧贫富分化。批复使用了“消费者”的概念,按照最高法院研究室有关人士的解释,此处的“消费者”是指我国《消费者权益保护法》中所称的消费者[11]。《消费者权益保护法》所称的消费者是指“为生活需要购买、使用商品或者接受服务的自然人”,而“生活消费”本身却是一个边界模糊的概念。在抵押权人与购房消费者的纠纷当中,法官往往难以对购房者新购房屋的目的与用途作出准确判断,并且,房屋的用途也可能是阶段性的,即这一时期用于自住,而另一段时间用于出租。同时,由于信息的不对称,法官也无法查清所购房屋是否属于“第二居”。即使购房者拥有多套住房,也未必不是出于“生活需要”,而可能是出于“更高生活质量的需要”。但是,如果案件中的购房消费者是大款或大腕,他购买的是高级别墅,或者他拥有多处住房,他可能是一个消费者,但我们仍然期望法律对他的“生存权”给予保护吗?在经济学中,住宅投入的实质是购买者将其流动资产转变为固定资产,因此,经过反复研究和实践,世界各国的经济学家和核算专家都将住宅投入列为投资,而不是消费。世界各国的通行作法是不将商品住宅销售价格直接纳入居民消费价格指数范围。[12]由于住宅投资行为与消费行为在实践中的难以区分,最高法院的批复试图将购房消费者从一般意义上的并非单纯用于消费居住的购房者中区分出来所作的努力可能是徒劳。在这种情况下,不分情形,对所有购房消费者都一律适用生存权保护规则,难以防止资金实力雄厚、生活优越的购房者搭一趟便车,出现损害社会公平的恶果就是自然的了。批复的本意是维护社会公平,但实际的情况却极有可能走向其良好愿望的反面,即以合法的手段进一步加剧贫富分化。


  

  第三,更可能损害广大购房消费者的利益。批复的原意在于保护购房消费者的权益,但实际产生的社会后果更可能是损害广大购房消费者的利益。抵押权不能对抗购房消费者打破了债权人对债权实现的合理预期。以金融机构为主的债权人为了防范风险,必然是提高商品房项目贷款的门槛,甚至停止商品房项目的贷款。缺少银行的资金支持,商品房项目必然放缓进度甚至“烂尾”,商品房供给减少,价格必然上涨,广大消费者对商品房更为望尘却步,居者有其屋的理想恐怕更难实现。[13]这一批复可能保护了少数进入司法程序的购房消费者的利益,但这种保护却以牺牲更广大消费者的利益为代价。



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