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以生存权为视角:对抵押权不能对抗购房消费者的质疑与思考

  

  科斯认为,不同的初始权利配置,将产生出不同的社会总产值。[5]在权利冲突时,法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能使产出最大化。笔者认为,这一原则也适用于抵押权与买受人权益孰先孰后的分析。因此,我们要回答的问题是抵押权优先于买受人的权利能否产生更大的总体社会效益,或避免更大的伤害。


  

  抵押权人的利益之所以优先首先在于抵押担保制度本身的效用,在于抵押担保作为一种融资手段,能够促进社会经济的繁荣。由于抵押权的存在,债权人有理由信赖他的债权必能有效地实现,在消除了后顾之忧后,能够充分发挥主动性,变“守株待兔”为主动寻找合作伙伴。由于有前面交易顺利的经验,他会消除戒心,在寻找到交易对手后,谈判和签约更容易达成。依据物理学的知识,无数的分子都在作无规则的热运动。他们之间碰撞结合的机率是有限的。如果加热,分子的热运动加快,他们之间碰撞结合的机会就会大大增加。在经济生活中,交易者就像分子,他们随机结合的机率是很小的,抵押担保制度在这里就发挥了如同加热一样的功能,使交易者主动性大增,加快运动促使他们之间的结合。抵押担保制度大大降低了寻找合作伙伴,谈判签约的成本,减少了交易费用的支出,保障了交易安全。另一方面,抵押担保的设立使债务人的清偿责任加重,责任感加强,兢兢业业于企业的经营以赚取利润。由于抵押物仍归抵押人占有,那么抵押人必然更加珍视爱惜,在不损坏其价值的前提下,合理使用抵押物。这样抵押物和借贷资金的价值都得以淋漓尽致地体现。由于有物的担保,金融机构的贷款通常能够自动偿还,金融机构的资金流通顺畅,企业与金融机构相辅相成,经由抵押担保制度,共同带动经济的繁荣。抵押担保制度发掘出人类潜在的效能和一些重要的优秀品质(如积极、勤勉、谨慎、节俭等),并使之充分释放出来。在经济学意义上,它是有效率的;在社会伦理道德意义上,它是合理的;从社会发展进程看,它是促进社会进步的积极因素。所有这些都体现了抵押担保制度的效用。


  

  相反,如果我们否认抵押权的优先性,那么抵押权人在抵押物转让给第三人后,抵押权人只能向抵押人行使债权请求权或代位于抵押人向第三人行使价金请求权。抵押权人的债权丧失了抵押物的担保而沦为普通债权。而在抵押权设立之初,抵押权人是无法预知抵押人是否会将抵押物出让,更无法预知受让人的资信情况。巨大的风险将使抵押权人对适用抵押担保制度望而却步,抵押担保制度成为一纸具文,实施抵押担保制度带来的经济、道德、社会的实效也丧失殆尽。承认抵押权追及力可能会造成买受人的不利益,但这种不利益是买受人可以预见并且可以避免的。承认抵押权追及力未必导致买受人的二重负担,却可以有效防止抵押人的双重获利和道德危机,[6]在促进物尽所用的同时,抵押担保制度的经济与道德效用得以继续发挥。可见,赋予抵押权以优先性是维护抵押担保制度效用的当然选择,在两大法系的主要国家所普遍承认的抵押权追及力也正是抵押权优先性的直接体现。


  

  当然,抵押权追及力仅是抵押权优先性的一种体现。在我国,虽然物权法没有对抵押权追及力予以认可,但在抵押物的转让问题上却赋予抵押权人以“同意权”而使抵押权人掌握主动权,处于优势地位,以另一种方式约束抵押人的“妄为”,有效保护了抵押权人的利益和维护抵押担保的效用。


  

  无论是在抵押物转让前承认抵押权优先于抵押物购买者的债权,还是在抵押物转让时赋予抵押权人以优势地位,或者在抵押物转让后承认抵押物追及力,各国立法者为保护抵押权人利益、维护抵押担保制度的良苦“用心”是显而易见的,对抵押权人与买受人之间的利益取舍也是不言而喻的。只有充分保护抵押权的利益,抵押担保制度才能免于消灭,这一制度所带来的经济与道德效用才得以延续,这是各国立法者的共识,也是利益权衡的结果。



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