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以生存权为视角:对抵押权不能对抗购房消费者的质疑与思考

  

  生存权无疑应当优先于抵押权。但是,购房消费者的权益是否必然是生存权?适用批复能够保护“真正”的生存权吗?即使购房消费者权益涉及生存权,但保护购房消费者生存权的义务是否必然由抵押权人承担?个案的处理确实可以保护相关购房消费者的权益,但从长远来看,适用该批复是否能够保护广大购房消费者的利益,促进社会的和谐?


  

  批复是专门针对合同法286条有关工程价款优先权作出的司法解释。合同法物权法属于同位法,根据特别法优于一般法原则,在物权法实施后,法院仍应适用批复处理相关案件。同时,在这一类案件中,涉案的购房消费者往往人数众多,一旦其利益受到损害,上访、闹事的可能性很大,法官为避免矛盾激化,主观上也更愿意适用批复而非物权法担保法的相关规定。因此,在物权法已经出台的今天,讨论抵押权与购房消费者权益的冲突仍有现实意义。


  

  回顾与评价:抵押担保制度的当代价值


  

  民法上的基本权利,区分为支配权和请求权两大类。支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分条件;请求权的实现不但需要权利人自己的意思,还需要相对人予以配合(即给付、履行)的意思。从权利的性质可以看出,支配权的效力要比请求权强硬,其法律上的效果为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权,一般情况下支配权优先实现,这是支配权的排他性和对世性所决定的。物权在法律上属于支配权,债权在法律上属于请求权。因此,一个标的物上同时存在物权和债权时,物权一般优先实现。抵押权以直接支配抵押物的交换价值为目的,在担保债权未受清偿时,抵押权人可直接行使变价权。抵押权的行使,无须债务人、抵押人的意思或行为介入,属于对物直接实现权利之内容,故抵押权性质上属于物权。商品房销售合同签订后,购房消费者即使已经支付了全部或大部分的房款,其所能享有的也仅是向售房者请求交付房屋的债权。根据物权优先于债权的原则,抵押权人仍可以就抵押房屋优先受偿。即使是商品房预售的预告登记场合,已经办理预告登记的购房消费者所享有的债权也仅能对抗后来设立的物权,而不能对抗预告登记前产生的物权。各国民法莫不承认在此种情况下先设立的抵押权的效力


  

  如前所述,在抵押物转让给第三人之前,抵押权可以优先于第三人的债权,在抵押物转让给第三人后,抵押权能否对抗第三人的所有权呢?学界普遍认为,抵押权为支配抵押物的交换价值的权利,对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为,没有必要干涉。[4]基于此,无论是大陆法系还是英美法系,各国均对抵押期间抵押物的流通持肯定态度,抵押人无需经抵押权人同意即可将抵押物转让给第三人。同时规定抵押权可追及买受人行使。当然,国外哪怕是最通行的做法也都不应当视为天经地义。但我们必须承认,一种做法越是被广泛和长期的采纳,就可能越有道理。两大法系的主要做法都是允许抵押权可以追及抵押物的买受人而行使,决不是或不仅仅是逻辑论证的结果,其背后必有深刻的原因。为此,我们必须穿越制度的表层深入考察权利的冲突以及配置。



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