第一,上述《议定书》第15条就是所谓“非市场经济条款”。[13]它规定:从中国入世之日起15年内,原产于中国的进口产品进入一WTO成员地区,该进口成员在认定中国产品是否涉嫌补贴和倾销时,有权不使用WTO通常使用于来自市场经济地区产品的计价比较方法,相反,有权使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。这就是中国“入世”后如此频繁地在世界各地(特别在西方各发达国家)遭遇产品“反倾销”调查困扰的主要原因。众所周知,1993年中国《宪法》第15条明文规定“国家实行社会主义市场经济”,据此,中国采取多种措施全面实行市场经济改革,至今已超过27年,然而时至今日在产品出口方面仍然时时遭到“非市场经济条款”歧视待遇的无理伤害。
试问:这样的“游戏规则”,公平何在?它难道是无可厚非、无须变革的良法?
第二,上述《议定书》第16条就是所谓“特定产品过渡性保障机制条款”。[14]它规定:从中国入世之日起12年内,如原产于中国的产品在进口至任何WTO成员领土时,其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的进口国内生产者造成或威胁造成市场扰乱,(或造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移),则受此影响的WTO成员有权在防止或补救此种影响所必需的限度内,对此类产品撤销减让或限制来自中国的进口。
这种专门针对中国一般产品的“特定产品过渡性保障措施”具有明显的选择性与歧视性,完全背离了《GATT 1994》第13条等明文规定。
《GATT 1994》第13条规定:“任何缔约方不得禁止或限制来自任何其他缔约方领土的任何产品的进口,……除非来自所有第三国的同类产品的进口……同样受到禁止或限制。”[15]《保障措施协议》第2条第2款也明确规定:“保障措施应针对一正在进口的产品实施,而不考虑其来源。”[16]这说明保障措施虽然是一种自由贸易的例外,但仍然遵循WTO的基本原则:不歧视原则(包括最惠国待遇原则和国民待遇原则),即一成员如要实施保障措施,就应不分产品的来源,对所有国家一视同仁地实施保障措施。它是对事不对人的。但是《入世议定书》第16条第1款却规定:“如原产于中国的产品……”,这意味着任何一个WTO成员都可以专门针对中国产品,有选择性地采取保障措施,从而有权背离《GATT 1994》第13条以及《保障措施协议》所规定的“非选择性”。这样一来,在不受“不歧视”原则限制的情况下,任何进口方及第三方在对中国实施“特保措施”时就显得轻易了许多,顾忌少了许多。尤其是其他成员方出口产品占进口国比例很大,而中国产品仅占很小比例时,其歧视性就更为严重。这样,作为受限制的中国产品将面临严峻的贸易壁垒的无理伤害。
试问:这样的“游戏规则”,公平何在?它难道是无可厚非、无须变革的良法?
第三,上述《工作组报告书》第241-242段的规定就是所谓“纺织品过渡性保障措施条款”。[17]它规定:从中国入世之日起8年内,任何WTO成员单方认定来自中国的纺织品增加到造成进口国“市场扰乱”,就有权针对这些中国的纺织品单方采取限制性的“保障措施”。按照WTO有关“保障措施”的一般规则,[18]进口国对外来产品采取限制性的“保障措施”,必须提供证据,证明其国内同类产品的产业确实受到外来产品的严重损害或严重损害威胁。然而,根据上述“纺织品特殊保障措施条款”,WTO进口成员针对中国纺织品采取的“特殊保障措施”时,却可不必提供确凿证据,证明其国内同类产品的产业确实受到外来产品的严重损害或严重损害威胁。而且,根据《工作组报告书》第242段(g)项的字面含义,中国纺织品所面对的实际上是双重的“特保措施”,其最后期限是2013年年底。也就是说,中国的纺织品在2013年年底之前必须一直忍受十分苛刻的歧视待遇,不可能完全融入WTO的自由贸易体制,享受WTO规则下的公平竞争环境。
试问:这样的“游戏规则”,公平何在?它难道是无可厚非、无须变革的良法?
第四,上述《议定书》第18条就是所谓“贸易政策过渡性审议机制条款”。[19]诚然,对WTO所有成员的贸易政策定期进行审议是十分有必要的。然而,从专门针对中国的“贸易政策过渡性审议机制”来看,把它与对一般WTO成员的贸易审议机制相比,明显存在“另眼看待”、过严过苛的弊病:一是对中国的贸易政策审议,不仅要在总理事会层面上,而且要在其下属的16个理事会和委员会上进行;二是要求中国在审议前提供的信息十分广泛,内容特别具体繁杂琐细;三是对中国的贸易政策审议的频率很高,即“入世”后8年内每年进行;四是对中国贸易政策的审议并未取代按WTO贸易政策审议机制的正常审议,即除了要对中国进行每年一次额外的过渡性审议外,还要进行每2年或4年一度的总理事会的正常贸易政策审议。面对这些十分苛刻的专门针对中国贸易政策审议的歧视待遇,中国的经济主权受到了远远超过一般WTO成员的、特别严格的干扰、限制和约束,迄今已忍受多年,而且“动辄得咎”,常遭无理责难。
试问:这样的“游戏规则”,公平何在?它难道是无可厚非、无须变革的良法?
九年以来以上两个典例,即国际弱势群体在多哈回合谈判中正当的变法要求屡屡受阻以及中国“入世”之后不得不长期忍受歧视待遇的实践,足以说明:WTO/DSB的现存法制及其所“执”的“法”,其中就包含不少不公平、不合理、恃强凌弱、助强欺弱的规定,严重扭曲了正常健康的国际贸易,对国际弱势群体的现存困境起了无理的伤害作用。简言之,WTO/DSB的现存法制及其所“执”的“法”,多有“先天不足”之处,这是不容置疑的客观存在。
在此种条件下,WTO/DSB如果不分青红皂白,不辨其为良法、劣法抑或恶法,一味僵死地“有法必依”、“执法必严”,则不但不能祛邪扶正,制暴安良;反而很可能是助邪压正,助纣为虐了。
(二)WTO的执法机构DSB的“后天失调”
就DSB的“后天失调”而言,其首要体现,在于WTO/DSB之“执法”实践中不乏“执法不公”、“迁就强权”和“执法低能”先例。试举三例以资佐证:
其典例之一:在审理1998-2000年间欧盟牵头的30余国诉美国的“301条款”案件中,DSB专家组采取了“模棱两可”的手法、先是虚晃一枪、最终却采信“被告”无理狡辩的态度和手法,在实质上偏袒了霸气凌人的超级大国及其恶名昭着的“301条款”,[20]因而遭到了国际舆论的批评和诟病,指出:“‘美国301条款案’专家组的审结报告在政治上是很精明圆滑的(astute),但其法律根基的某些方面,却是破绽百出的(flawed)。对于世贸组织争端解决机构今后的发展说来,这份审结报告所具有的政策方针性含义,令人产生了严重的关切和忧虑”。[21]
九年前,笔者曾撰写长篇专文,针对DSB本案专家组偏袒超级大国及其“301条款”的裁断作了进一步的剖析。[22]文章指出:这份审结报告的论证“特色”是:通过玩弄文字游戏,“小骂大帮忙”,对美国“301条款”这一霸权立法及其霸权实践,加以袒护宽纵。因而留下了令人不敢恭维的执法形象以及一系列的法律疑窦和隐患。就其执法形象而言,其特点是:(1)自我设限,谨小慎微,有法不依,有亏职守,缺乏刚正不阿、严正执法的胆气和魄力;(2)在“两大”之间,依违两可,双方讨好,八面玲珑;(3)对违法霸权及其恶法,欲纵故擒,貌擒实纵,先作“小骂”,后帮大忙;(4)归根结蒂,袒护霸权,曲为辩解,疑窦甚多,隐患不少。
就其执法隐患而言,可能逐步导致以下四种“连锁反应”:
第一,美国今后可以利用本案专家组所作的审断结论,作为最新的“保护伞”和“避弹衣”,继续无所忌惮地利用其“301条款”的霸权立法,继续维护、巩固和扩大其全球经济霸主的地位;继续通过单边主义的威胁和讹诈,进一步打开外国贸易对手的国内市场,攫取非分的、不平等的权益,而又不受WTO/DSB多边体制的约束,完全避开或藐视在WTO/DSB体制中遭到法律指控和反向制裁的后续“风险”。