但由于我国的宪法财产权条款缺失了“财产权限制”这一中间结构层,从而导致在财产权限制的层面上,我国宪法尚未构建起相应的财产权个别保障和制度保障机制。如上文所述,在财产权被“过度限制”时,实质上已经构成管制性征收。但由于我国宪法对此未作规定,从而导致现实中大量的立法在构成管制性征收时,并没有做出相应的补偿性规定,这形成了我国宪法上“制度保障机制”的缺失;而此种缺失,又直接导致财产权人在管制性征收情形无请求补偿的规范基础,这又导致了我国宪法上“个别保障机制”的缺失。因此,要完善我国宪法上的个别保障和制度保障机制,就必须首先完备我国宪法财产权条款的结构模式。
(二)存续保障与价值保障
从宪法财产权保障所保护的财产权形态角度看,宪法的财产权保障机制基本上可分为“存续保障”(或称“现状保障”、“存在保障”)和“价值保障”两种。存续保障着重于维持财产权的现有状态,避免受到国家的恣意剥夺或限制;价值保障则非以维持财产权的现状为目的,而是侧重于财产权价值的保护,故于财产权受到剥夺或限制时,国家应予补偿,以填补财产权价值所受到的损失。{13}100因此也可以认为,存续保障与价值保障是对上述第一重保障机制中“个别保障”机制的再分类。换言之,在个别保障之法效果的基础上,从所保障的财产权形态角度,财产权保障机制又可以再分为存续保障与价值保障两种保障机制。
“存续保障”是原西德联邦行政法院从财产权保障中所导出的法律概念,这一概念在建筑法上尤其具有意义。在建筑法上,针对行政机关的拆除要求或合法干预,存续保障可以保护一个已经合法建造但事后却变更为不合法的建筑设施。据此而言,存续保障必须以原合法者为限,一个自始违法的建筑,不受存续保障[7]。依德国判例的观点,存续保障原则上只及于建筑物现有功能的维持,而不扩及于建筑物自身质的变更。因此,就建筑物的修缮而言,修缮前后必须保持建筑物的同一性,否则该建筑物即不为存续保障所及。此外,存续保障可因建筑本体的不存在或已不堪使用而归于消灭,此即德国实务上“废墟不再享有存续保障”的规则。{6}17-8
宪法上的财产权概念,在法律架构上是以“可供权利人自己自我负责地使用和收益,并且按照自己的决定予以处分”{14}24为其本质内核的。“存续保障”旨在保障私有财产权的此种本质内核,若将这一本质内核从私有财产权中抽离,则私有财产权将“空壳化”,财产权的“私有”本质即不复存在。因此,任何一个确立和保障私有财产制的国家,无不在其宪法中确立了财产权的存续保障机制(我国宪法也不例外)。当然,私有财产权的保障并非绝对,国家基于公益等正当理由依法可对私有财产权予以限制甚或剥夺;但是,当限制过度或构成征收致使关系人遭受“特别牺牲”时,则国家必须依法给予补偿,此即涉及私有财产权的“价值保障”机制。所谓“价值保障”,是指当私有财产权的客观存续因某种合法原因而无法维持时,国家依法应给予的主观性价值补偿,以弥补财产权人因财产存续状态的丧失而导致的特别损失。价值保障体现了“财产权负担平等”原则,是宪法上“平等”原则的具体制度化。
宪法上财产权保障的主要目的,并不在于禁止财产权被无补偿的剥夺,而是在于确保财产权人能切实地拥有其财产权,从而借以抗拒来自国家的侵害。因此,宪法上的财产权保障首先是指“存续保障”,而非“价值保障”;唯有在合于公益征收的条件下,财产权的存续保障才能由价值保障替代。由此可见,在保障的力度与位序上,“价值保障”实质上是“存续保障”的一种替代或候补保障机制;存续保障是基础,价值保障是补充;存续保障是一种强力保障,而价值保障只是一种弱化的保障。因此,国家非有充分且必要的正当理由,不得以已经提供了“价值保障”为由而否定财产权人的“存续保障”请求。
我国宪法财产权条款中的征收条款(《宪法》第13条第3款),对公益征收的实行规定了实体条件和程序条件,这些条件体现了立宪者的财产权存续保障思想。但作为一种保障机制的构建,上述规定还远非完善。如由于我国宪法财产权条款缺失了“限制”这一中间结构层,导致了财产权过度限制中的存续保障机制并未建立。再如,在德国法上,为实现财产权存续的严格保障,其《基本法》第14条第3款第2句还明确规定了一个“连结条款”(Junktim-Klausel)[8],即:征收的实行,“必须根据法律始得为之,此项法律应规定赔偿之性质与范围”。该连结条款规定了密不可分的两项内容:一是征收的执行须有法律的明确授权,二是授权实施征收的法律必须同时规定征收补偿。如果涉及征收的法律只规定了对财产权的限制或剥夺,而未同时规定应予补偿的内容,则违反了连结条款,构成违宪。而反观我国的立法,宪法只是规定“依照法律规定”可以征收,而对规定征收的“法律”其本身的规范内容却未提出任何的要求。此种立宪模式导致的直接结果是,我国现实中规定征收的法律往往只是简单地复制宪法征收条款的规定而已。这种复制式征收立法导致征收的启动与实施都流于轻率和轻易,从而导致征收权的滥用。而在一种征收权易于被滥用的法制体制下,私人财产的存续保障也就无从谈起了。因而我们主张,为实现财产权存续的严格保障,我国宪法财产权条款应借鉴德国法,构建类似于德国法上“连结条款”的规范构成。