综合以上四点理由,我们认为,从财产权保障的角度来看,违章建筑并不能被绝对地排除在宪法上财产权的范畴之外,其作为财产权之适格性虽然有所欠缺,但尚未完全丧失财产权之本质属性。由此推论,“举重以明轻”,某些在适法性上具有瑕疵的财产,当其与全国人大或全国人大常委会制定的强行法律尚不产生实质性冲突时,就仍不失为我国宪法所保障的私有财产权范畴。
四、宪法上私有财产的保障机制
宪法财产权条款的根本机能在于实现私有财产权的宪法保障。因此,一国私有财产权的宪法保障机制,其确立的最重要规范基础就是一国宪法的财产权条款;并且,此种保障机制的确立,与一国宪法财产权条款的结构模式密切相关。上文已述,一个完备的宪法财产权条款应当包含财产权保障、财产权限制和财产权剥夺三个结构层。德国法的理论与学说,正是基于其基本法中宪法财产权条款的此种“三层结构”模式,而提出了宪法财产权保障的双重机制,即个别保障与制度保障、存续保障与价值保障。由于我国的宪法财产权条款采缺失的“二层结构”模式,因而在完善我国宪法财产权条款结构的基础上,就很有必要借鉴德国法的理论成果,确立我国宪法上财产权保障的双重机制。
(一)个别保障与制度保障
德国的理论与学说,根据其《基本法》第14条的规定,从宪法财产权保障的效果角度,将宪法的财产权保障机制分为“个别保障”(又称“个体保障”、“权利地位保障”、“法律地位保障”或“权利保障”)和“制度保障”。“个别保障”(Bestandsgarantie)是一种“消极保障”(negative guarantee);“制度保障”(Institutionsgarantie)是一种“积极保障”(positive guarantee)。在财产权条款的结构上,相对于财产权的“限制”和“剥夺”两个结构层而言,德国基本法确立的是个别保障(消极保障)机制;相对于财产权的“保障”结构层而言,德国基本法确立的是制度保障(积极保障)机制。
个别保障之目的,旨在促进个人作为自主的道德主体,能够形成和发展对自己的生活自我负责的能力;而制度保障,则旨在确保一个正常的社会和政治秩序架构的存在。制度保障是通过防阻国家取消私有财产权制度或者削减私有财产权类型而发挥作用的。经由保障个人自治的范围,制度保障能够增进个别保障之目的的实现。{3}115制度保障只是针对立法者而言的,要求立法者依照宪法的基本原则来制定与财产权相关的法律;而个别保障,乃旨在保障人民的财产权利免受不合法的国家权力的侵害,因而其针对的对象就不只是立法者,而是全体的国家权力,行政权力和司法权力也包括在内。{7}415个别保障给予财产权人一种主观的权利,财产权人依该权利得以对抗国家对其合法取得的具有财产价值的具体权利的侵害。
根据个别保障,对权利人财产权的任何剥夺(如公益征收)或限制(如土地使用限制),都必须在宪法所规定的条件下始能为之,否则即构成违宪,要么须撤销此种剥夺或限制行为,要么应给予受害人以补偿。
根据制度保障,立法者负有订颁法令规范的义务,以确保人民财产权保障的实质效力;亦即就人民权益而言,可据以确保其行使财产权“私用性”的“最低标准”(Mindestandard),从而可据以自由处分财产所赋予的权利。申言之,立法者必须透过程序法与实体法上的立法技巧,提供保护私有财产权运作的必要措施(如法令规范);就私人而言,该制度保障可据以作为对抗国家干涉此财产权的一种“防卫权”(Abwehrrecht),从而有利于私人达成行使财产权的目的。{12}6,53
细究我国的宪法财产权条款可以看出,我国宪法原则上也存在财产权的“制度保障”和“个别保障”两种保障机制。首先,就我国宪法上的制度保障而言。我国《宪法》第13条第2款规定,国家“依照法律规定”保护公民的私有财产权和继承权;同条第3款规定,国家可以“依照法律规定”对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这两款规定都共同使用了“依照法律规定”这一保障或剥夺私有财产权的限定条件,而“依照法律规定”这一术语实际上表达的就是我国宪法上的财产权“制度保障”。根据这两款规定,立法者负有“制定法律”的宪法责任,而制定法律的目的则旨在形成依法保障或者依法剥夺私有财产的财产权制度。其次,就我国宪法上的个别保障而言。我国宪法上的“个别保障”主要体现在针对行政机关和司法机关的权力运作上,行政机关与司法机关必须在合宪性法律的规制框架内“依法”执法或司法;如果二者“违法”剥夺或者“无法律根据”而剥夺人民的私有财产权,则人民有权经由相应的法律救济途径提出对抗,撤销相应的公权力行为或者要求给予补偿。