综上所述,我们认为,德国法上与美国法上判例与学说的态度非常值得肯定,一国宪法所保障的财产权范围,不应仅局限于私法上的财产权,公法上具有财产价值的权利也应一体地纳入保护范围。之所以如此,在理论上,以下三点理由可作简单说明:其一,在财产权观念上,财产权概念的内涵与外延不是一成不变的,而是随着科技的进步、物质的丰富、人权的追求、观念的变迁等各个方面的时代变化而与时俱进的。如果财产权可以“分代”的话,那就可以分为“三代”:第一代是传统的防御性权利,它主要针对国家对私人财产权的侵犯。但自20世纪以来,这项权利的重要性相对下降,代之而起的是劳工福利、集体谈判等第二代财产性权利。第三代财产权利则强调公正分享自然资源和国民产值,并在健康的环境下和平生存。以上三代权利更迭的结果是,权利的重点从消极防御性权利转至积极的福利和分享权利,如请求分享廉价住房和免费教育的权利等。{10}620实际上,上述三代财产权利的依次兴起,与现代社会的性质有关。现代社会中的任何一个国家,不论其是否公开地承认其为福利国家,很显然它都不能忽视国家对于公民的福利保障义务(或责任)。在前福利社会,或许国家在宪法中简单地宣示国家有“促进”社会福利的责任即可满足民众的一般权利感情,但在现代的后福利社会,除非国家应国民的请求而采取实质的福利措施去“实现”人民的福利保障,否则人民与社会就都是不会满意的。申言之,在现代社会,“社会公正”已不再简单地是一句口号或虚幻的东西,而是已经变成了指导政府实际行动的目标和督促政府切实采取福利措施的准则。因此,在这样的时代和观念背景下,某些针对国家提出的具有财产价值的公法上权利,使之成为受宪法保障的财产权,也就是水到渠成的事情了。其二,在财产权性质上,作为公法上的具有财产价值的权利与私法上财产权的唯一不同,也仅在于权利成就的法律基础不同,而在权利的构造和本质内容上却并无差异。如就公民的“失业救济金”请求权而言,其与私法中通常的债权请求权实无本质上的不同,其标的都为“给付”,其内容都为金钱之债,只不过前者为公法上的债权、给付的义务主体为国家,后者为私法上的债权、给付的义务主体是私人;前者是国家通过福利立法而向国民作出的给付允诺,后者是特定的私人经由合同而向债权人作出的给付允诺,但这些仅是“形式上”的区别,而并不具有实质上的区别意义。其三,在宪法的文本表述上,没有任何一个国家的宪法,只规定对私法上的财产权予以保障,而将公法上的财产权明确地排除在外。因而在解释上,不论是私法上的财产权还是公法上的财产权,都应当属于宪法财产权的范围。
在对宪法上私有财产的公、私法性质及权利范围做出界定后,接下来要探讨的一个问题是:既得财产权(包括私法上的既得财产权和公法上的既得财产权)应属宪法财产权保障的范围固属无疑,但非既得的而只处于可得或期待地位的未来权益是否也属于宪法财产权保障的范围呢?之所以提出这一问题,是因为单就私法(民法)上的规范设计而言,不论是既得利益还是可得利益,都一律属于应受保护的私人利益,不论在合同法上还是在侵权法上,可得利益都属于损害赔偿的范围。那么,在宪法的财产权保障制度上,与私法上的可得利益保障相比,两者是否应存在差别呢?就此问题,德国的判例与学说存在两种对立的观点。一种观点认为,谋生机会、获利可能、期待权等,均不属于宪法上应予保障的财产权范围,此点尤其适用于营业中的可得利益问题。例如,某一位于熙来攘往的商业街旁的店铺,其有利的店址对于其营业收入而言无疑是一种“可得利益”。但德国判例认为,法律所保障的仅系该店铺的对外接触状况,故虽然街道的变更会在经济上对营业带来极大的不利影响,但若该店铺仍存有对外接触的可能时,则非财产权保障的范围所涵盖。{8}18与之相反的观点则认为,已设立和运作的营业经营不仅包括企业固有存续的部分(如所经营的土地、机器、存货及债权等),其扩散作用(Ausstrahlungen),如商业的联系、顾客来源、向外的接触等,亦属之。换言之,所有一切在整体上且在具体经营上具有经济价值的事物,皆属于宪法保障的财产权范围。{11}79对于上述两种观点,我们原则上同意第二种观点,理由有二:其一,正如上文指出的,既然私法保障可得利益,而私法作为宪法的具体化法,若宪法不将可得利益纳入保障的范围,岂不是存在体系上的逻辑矛盾?其二,从征收补偿的范围角度讲,现在世界各国的立法通例,都是将可得利益的损失纳入到损失补偿的范围,如果可得利益不属于宪法保障的财产权范围,对其予以补偿的依据又何在呢?因此,我们主张,对于期待权等可得财产权益,亦应统一地纳入宪法所保障的私有财产范围。当然,如果某种可期待的利益尚未达到应受法律保护的权利地位,或者某种未来利益的获得具有相当的不确定性,那么对此种可得利益就不应纳入宪法保障的财产权范围,从而防止过度地扩张财产权范围而导致国家补偿责任的不当扩大。