借鉴规范说的理由还在于,同《民事证据规定》第2条确立的举证责任分配原则相比,规范说能够更好地对举证责任作出分配。例如,在“张志强诉徐州苏宁电器有限公司侵犯消费者权益纠纷案”中,原告张志强要求被告苏宁公司双倍返还购冰箱款,理由是被告卖给他的冰箱质量有问题,修了两次都没有修好,给他调换时送到他家的又是一只旧的冰箱,而苏宁公司则主张送去调换的冰箱是新的冰箱。旧冰箱是原告诉讼请求根据的事实,新冰箱则是被告反驳诉讼请求根据的事实,在此案中究竟应当由原告对第二只冰箱是旧冰箱负担举证责任,还是应当由被告对第二只冰箱是新冰箱负举证责任,上述分配举证责任的原则似乎并不能给出答案。要解决此问题,就必须分析原告是依据实体法上何种请求权来提出诉讼请求,分析该请求权的法律要件是什么。本案中张志强要求苏宁公司双倍返还购冰箱款,因而请求权的基础是《消费者权益保护法》第49条,而该条规定的法律要件是经营者存在欺诈行为,所以要由张志强对存在欺诈的事实负举证责任,如果证明失败,法官无法确定系争的冰箱究竟是新冰箱还是旧冰箱,就应当判决张志强败诉。
具体而言,可考虑这样来规定举证责任分配原则,即第1款:创设权利的事实,由主张权利的当事人负担举证责任,阻碍权利发生或者消灭权利的事实,由对方当事人负担举证责任;第2款:法律另有规定或者依照上述原则分配显失公平的除外。
法律另有规定是指尽管按照第1款确定的分配原则,该要件事实属于权利发生要件,应当由主张权利的当事人负担举证责任,但实体法作出了相反的规定,让否认权利的对方当事人负担举证责任,如关于侵权诉讼中的过错或因果关系。一般而言,实体法中已规定的举证责任,是符合公平正义的要求的。立法者在分配举证责任时,会考虑诸多的因素,包括立法的宗旨、现有状态的保持和维护、事实证明的困难程度、哪一方当事人更接近事实等,但最为核心的则是公平与正义,可以说公平正义是指导立法者分配举证责任的根本准则。由于立法者在分配举证责任时,已经考虑到公平正义问题,作为司法者来说,裁判时只有适用实体法的规定,才能实现司法公正。但在少数例外的情形中,立法者可能对举证责任规定的不明确,或者原有的规定已经无法再适应社会发展带来的新类型案件,需要司法者根据公平与正义的要求,通过司法解释来明晰举证责任的分配,甚至改变立法者作出的规定。这正是需要规定第2款的理由。