根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中有关受贿罪法律适用问题部分的规定,国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。应当说,该司法文件为我们具体认定“名借实贿”提供了总体方针和指导性意见,是我们处理、评判此类案件的重要参考依据。
二、“为他人谋取利益” 的认定
根据刑法理论通说,“被动收受贿赂”形态下构成受贿罪须以“为他人谋取利益”为要件。然而对于“为他人谋取利益”的性质,刑法理论界却存在着不同的理解,我们认为,“为他人谋取利益是指许诺为他人谋取利益,许诺既可以是明示的,也可以是默示的。但由于许诺是一种行为,故而其仍是受贿罪的客观要件。”
在实践中,有些行贿人在行贿过程中并不提出具体的请托事项,受贿人也并不明示许诺或以实际行动为他人谋取利益。行、受贿方之间形成一种感情投资型贿赂,即受贿方以私交、友好的名义接受超出正常度的赠与或收受公务事由的酬金。对于这种“感情投资”,是否能以受贿论处存在争议。我们认为,行贿人愿意送出钱物,其根本和唯一的原因是受贿人手中的权力及其身处的地位受贿人具备为行贿人谋取利益的条件,受贿人在收受贿赂时也应当知道此贿赂是以日后为请托人谋取利益为代价的。尤其在行、受贿人之间有制约、隶属等利益关系时,受贿人为行贿人谋取利益(包括合法利益和非法利益)的情况随时可能发生。如前所述,行为人对“为他人谋取利益”的许诺,既可以是明示,也可以是默示,既可以是真实的,也可以是虚假的。受贿方在接受利害关系人给予的超出正常度的赠与时,理应知道接受该财物意味着许诺在现时或将来发生的权钱交易。此时,其接受财物行为应当视为默示“为他人谋取利益”的许诺。