“名借实贿”案件的定性
李善民
【关键词】名借实贿
【全文】
【案情简介】被告人陈某，原系某县公路局局长。2005年调至公路局收费站任站长期间的陈某因购买体育彩票亏损，其想到曾从其手中拿到工程并赚取了可观利润的个体老板阮某，陈某便打电话向阮某借款，阮某按陈某的要求从银行贷款的8万6千元打到陈某的银行卡上，陈某获款后，继续购买体育彩票，后又全部亏空。2005年到2006年初，陈国胜分2次共还了1万2千元给阮某。阮某因2003年、2004年在陈某手中承揽工程并获利，为感谢陈某，之后当陈某再提及归还该笔剩余借款时，彼此心照不宣表明了此款不用归还。尤其是2007年的一天，陈某已任公路局局长，当陈某说起没钱归还借款时，阮某说算了，不用归还了，陈某默认，自此再未提及此事。2008年，阮某又从其手中拿到一些工程。2009年上半年期间，阮某因工程经费紧张，向被告人陈某借款4万元，并明确表示“要还的”。2010年9月，当被告人陈某闻知市纪委在调查他时，先后两次找到阮某商讨2005年该笔款项问题，要求统一口径，规避市纪委的调查。后案发，经检察机关依法侦查并起诉，案发时，被告人陈某的股票市值30余万。
【分歧意见】本案中的争议焦点主要有两个，其一是被告人陈某的行为性质是属于一般民间借贷还是属于受贿。其二是如果认定受贿，其受贿金额应当如何计算的问题。
第一种观点认为，被告人陈某的行为都属于一般民间借贷，不构成犯罪。
第二种观点认为，被告人陈某的某些行为构成受贿罪，陈某受贿后又借钱给行贿人，其实际受贿数额是原受贿数额扣除还款及提供给阮某的借款数额，即应为3万4千元。
第三种观点认为，被告人陈某向阮某的借还款行为属一般民间借贷，但剩余借款未归还行为构成受贿罪，陈某受贿后又借钱给行贿人属于一般民间借贷，其实际受贿数额应为7万4千元。
第四种观点认为，被告人陈某向阮某的借款行为构成受贿罪，陈某受贿后归还又借钱给行贿人属于一般民间借贷，其实际受贿数额应为8万6千元。
【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：
一、以借款形式“非法收受他人财物”的认定
根据我国刑法第385条的规定，普通形态下的受贿罪以“索取他人财物，或者非法收受他人财物”为客观要件之一。从法理上讲，非法收受他人财物，应指非法接受他人财物所有权的转移，其一般不包括接受他人财物的使用权。也即如果行为人利用职务之便，无偿借用他人财物的，不能构成受贿罪。但在司法实践中，进行权钱交易的行、受贿双方为逃避惩罚往往以各种形式来掩盖其行贿、受贿的实质，其中即包括以借款名义进行行、受贿的情形。此时，收受款项人所收受的已不再是财物的使用权，而是变相的所有权，对接受款项人的行为理应认定为“非法收受他人财物”。然而，由于借款行为在形式上具有一定的合法性，要判断其是否具有刑事违法性需要从其实质内容进行把握，在具体认定中具有相当大的难度。正因如此，我们应当细致深入地分析行为人在整个行为过程中所体现出的各种行为特征，“透过现象看本质”，综合判定行为性质。
