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欺骗取证:问题之源与立法取舍之争

  

  尽管从总体上说刑诉法应当是操作性很强的法律,但也不排除一些宣示性、总括性的规定。我认为刑诉法第43条所规定的“两个严禁”就是一种宣示性的、政策性的规定,反映了立法的价值取向和对办案人员的总体要求。但这并不排斥在具体的侦查行为或者程序设置中规定秘密侦查或者其他形式的秘密取证,法律有规定,按照法律的规定去做,就是合法的,具有正当性,因而也不应当在严禁之列。因此刑诉法第43条强调的是严禁非法取证,刑讯逼供也好,威胁、引诱、欺骗也好,只是立法列举的、当时在司法实践中比较常见的几种非法取证行为。欺骗只是一种表征,实质在于是否非法。


  

  陈卫东:我主张取消不加区别的“严禁威胁、引诱、欺骗等非法手段获取证据”这一规定,因为威胁、引诱、欺骗的程度不好把握。讯问在很多情况下就是要使用一些技巧,如果将讯问策略、讯问技巧作为欺骗,如何把握很难界定。尤其是有了秘密侦查这项规定后,这种立法上的冲突会带来司法上的困惑。


  

  ◇、立法之谏:第43条要不要修改?


  

  卞建林:我认为刑诉法修正案(草案)对第43条规定还是不改为宜,一是与法律增设秘密侦查并不冲突;二是担心引起误解,79年刑事诉讼法之后、走上法治轨道之初就规定了严禁诱供、骗供,法律实施了三十几年,现在法治愈来愈健全,愈来愈强调程序公正,反倒把“引诱、欺骗”去掉了,容易引起误解;三是应当重视引诱、欺骗取证的危害,实践中有些骗供、骗证所造成的后果还是十分严重的。


  

  陈卫东:刑事诉讼法中不宜笼而统之地写上“严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,否则可能导致在司法实践中不好把握,不好界定,出现争议。其实这个问题的关键是如何界定“欺骗取证”,我们的立法缺少立法解释或者案例补充。


  

  如果在法律上不加解释是有很大问题的,一方面在法律规定上前后矛盾,前面“严禁”,而后面又赋予秘密侦查权;另一方面在司法实践中也可能会出现问题,律师、被告人会揪住不放,造成案件可能会永无休止地纠缠下去。因此刑诉法中不宜笼而统之地规定“严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”,我觉得可以在刑诉法中从反面规定“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,情节严重,严重侵犯司法公正、严重侵犯公民人权的应当予以排除”,设定一条底线,超越了底线就应当排除。至于什么情况下达到这一标准,法律无需规定,这是法官的司法裁量权,当然也可以通过案例指导等方式来实现。从另一方面,如何看待“欺骗取证合法”的规定?刑诉法修正案(草案)第一稿第151条规定了秘密侦查,即可以由有关人员隐匿其真实身份实施侦查。此规定有两个问题需明确:第一,隐匿的主体是谁?如果说是侦查人员隐匿,那么只能是指侦查人员所采取的卧底手段或者说是实施的诱惑侦查,那包不包括所谓的耳目、线人?并且这个规定没有明确秘密侦查的种类,它涵盖不了实践中所有的欺骗取证行为。第二,由谁来批准,技术侦查与秘密侦查的批准手续是否一样?这个规定尚需进一步细化。



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