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欺骗取证:问题之源与立法取舍之争

  

  陈卫东:从立法规定的发展脉络来看,79年刑诉法第43条“两个严禁”在当时这样规定主要有两个原因。第一,在十年动乱期间采用了大量的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗取证等讯问手段,“文革”后急需从法律上对这一问题进行规范,79年刑诉法应需而生。第二,79年刑诉法很多参考了前苏联的规定,前苏联法律中明确规定,“严禁刑讯逼供,严禁威胁、引诱、欺骗取证”。


  

  我们要看到,79年刑诉法这项规定在实践中并没有产生很多问题,这主要是两个原因造成的。首先,我国法律虽然规定“两个严禁”,但并没有相应的条款来规制如何禁止“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”这些手段,如何从后果上排除运用这些手段获取的证据的使用。这个规定从某种意义上讲是一种宣示式的,没有具体程序上的涉及,所以在司法实践中没有障碍。


  

  另外,79年刑诉法在“侦查”一章中赋予侦查机关的侦查手段主要是一些传统的、常规性的手段,法律没有明确或肯定侦查机关可以采用欺骗这种特殊的侦查手法。欺骗取证主要指三种——“线人、卧底、诱惑”,法律当时并未规定,在司法实践中,有些侦查机关大量采取这样的手段,其采用后的结果不是直接呈现在法庭上的,而是通过变通的方式转换成其他证据来作为定罪量刑的依据。


  

  这个问题发展到2010年,“两个证据规定”颁布实施,这意味着我国建立了非法证据排除规则,明确规定了采用刑讯逼供获取被告人的口供和以暴力、威胁手段获取的证人证言要予以排除,不能作为定案的证据。同时,在“两个证据规定”中也第一次明确了技术侦查、秘密侦查的手段获得的证据的效力,使这个问题凸显出来。当然“两个证据规定”毕竟是解释性规定,既不是司法解释,更不是法律,所以问题也没有非常突出。而到了目前公布的刑诉法修正案(草案),问题就非常突出了,草案第二稿中明确了“隐匿其真实身份的侦查”,这与“严禁威胁、引诱、欺骗取证”冲突。


  

  ◇、取舍之争:正当与非法界限如何把握?


  

  卞建林:立法上严禁刑讯逼供,严禁威胁、引诱、欺骗取证,但现在又要规定秘密侦查,这样立法上是不是有冲突?这个问题我是这样看的,刑诉法第43条规定之本义,不是要禁止或限制现在实践中已采用、立法上也准备规定的如秘密侦查这些行为。随着社会发展,应司法实践的需要,法律总是要不断修改,制度要不断健全,程序也要不断完善。根据侦查某些特殊犯罪的需要,法律增设秘密侦查手段,这是必要的,也是合理的。



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