欺骗取证：问题之源与立法取舍之争
——陈卫东、何家弘、卞建林三人谈
秦莹
【关键词】欺骗取证
【全文】
现行刑诉法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。有观点认为，按照这条规定，所有带有欺骗性质的取证方法都应被禁止使用。而2010年7月1日起施行的“两个证据规定”则规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”。有观点认为，条文中用“等”字意味着，对于欺骗取证问题，立法作了模糊化处理。
2011年8月30日，在中国人大网上公开征求民众意见的刑诉法修正案(草案)第一稿吸纳了“两个证据规定”中区别对待的做法。而在数月之后面世的刑诉法修正案(草案)第二稿中又恢复了刑诉法第43条的表述。
几易其稿，这其中有着怎样的考量，又将对司法实践带来怎样的影响？近日，本报《公诉人》杂志特邀中国政法大学诉讼法学研究院院长卞建林教授、中国人民大学法学院证据学研究所所长何家弘教授、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授，共同探讨“欺骗取证”的立法问题。
◇、问题之源：欺骗取证都是“坏”的吗？
何家弘：一些侦查谋略是带有欺骗的性质，在上世纪八十年代，我们面对的一个问题，就是怎样解释关于带有欺骗性质的侦查谋略与79年刑诉法规定的“严禁威胁、引诱、欺骗”相协调的问题。我当时认为，刑诉法禁止的是恶劣的欺骗取证行为，正当目的的欺骗取证在侦查中还是被允许的。后来我在美国留学时，伊利诺伊大学刑事司法中心的一位教授曾问我，在中国侦查中所有cheating(欺骗)”都不能用吗？我解释，我们禁止的是“坏”的欺骗。
这些年，这个问题一直是让理论和实务界都比较困惑的问题。我认为，比起79年刑诉法第43条将“严禁刑讯逼供”与“严禁威胁、引诱、欺骗”并列起来，现在的“两个证据规定”关于取证方面的规定更现实。但后来刑诉法修正案(草案)第二稿又变回去了。
我的疑问是：79年刑诉法在制定时为何将这条写进去？另外，还有哪些国家有这方面的规定？
卞建林：79年刑诉法是新中国第一部刑事诉讼法，其立法的指导思想就是要吸收“文革”十年动荡时期的惨痛教训。因此，刑诉法强调办案必须以事实为根据，必须依程序，强调取证的合法性。一方面，要求办案人员必须严格依照法定程序收集证明被告人有罪或者无罪、罪行轻重的各种证据；另一方面，就是禁止性规定，即“两个严禁”。这就是79年刑诉法第43条“两个严禁”的由来。应当说，“两个严禁”针对性是很明确的，刑讯逼供就是赤裸裸的暴力取证，必须严加禁止；逼供、诱供、骗供同样危害严重，不能被允许。
