三、地方国家机关不是刑事政策的主体
由于各国的政治体制不同，中央政府与地方权力分配的原则不同，地方政府享有权力的范围和程度也有所不同。就中国而言，地方国家机关是指省、市、县三级立法、司法和行政机关，这些地方机关是否可以成为刑事政策的制定主体？有学者认为，代表国家权力的公共机构不仅是指中央层面的，也包括地方层面的，它们也是依据宪法代表国家来行使权力的。至于刑事政策决策权的地方层面主体应具体到哪个层次，该学者认为刑事政策的决策权以县一级为最低级为宜，而且即使在县一级，其刑事政策的决策权也是有限的，它只能在国家法律和上级刑事政策的框架内活动{21}。笔者认为，地方国家机关不是刑事政策的制定主体，理由如下：（1）刑事政策的重要特征之一是效力的普遍性和实施范围的统一J性，既然是国家的刑事政策，那么其效力范围就应当及于全国，在全国范围内统一实施。根据我国宪法和法律的规定，地方国家机关有自己的职权和职责范围，他们根据法律规定管理社会公共事务，维持社会平稳有序发展。但地方国家机关由于权力范围的局限性，他们制定的地方发展规划和政策的效力只限于本地区，对于其他同类地区不具有约束力。如果认为地方国家机关可以制定刑事政策，那么不同的地方就会有不同的刑事政策，一个国家就会出现多个不同的甚至相互矛盾的刑事政策，这违背了公共政策的基本原理，也不可能实现刑事政策的目的和功能。例如，2003年12月31日，河北省政法委出台了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》，这一红头文件被河北政法机关干部称为“30条”。2004年1月2日，河北省委、省政府以省委冀字（2004） 1号文件批转了“30条”。河北省2004年1号文件与刑事政策问题有关的有两点：第一，对民营企业经营者创业初期的犯罪行为，已超过追诉时效的，不得启动刑事追诉程序；在追诉期内的，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法减轻、免除处罚或判处缓刑。第二，依法维护娱乐场所等特种行业及其从业人员的合法权益，公安机关在检查上述场所时，除必须立即处置的治安、刑事案件外，一切检查、调查工作，必须报经县级以上公安局长批准，并持有载明具体事由的局长令；任何组织和个人不得随意进行检查和调查{22。河北省2004年1号文件出台后，在国内引起激烈争论，特别是一律不追究已过追诉期的民营企业已有犯罪行为的规定，被业内人士认为是对民营企业“原罪”[2]的赦免。如果认为地方国家机关可以制定刑事政策，那么河北省2004年1号文件规定的可以赦免民营企业所谓“原罪”的规定肯定是一项地方国家机关制定的刑事政策，但对同样的问题，其他省、自治区、直辖市却有不同的做法。例如，2006年10月，福禧投资控股有限公司董事长张荣坤被捕；广东顺德金冠涂料集团董事局主席周伟彬，因涉嫌偷税被有关部门刑拘；11月，创维集团前董事局主席黄宏生因涉嫌盗窃诈骗等罪名在香港区域法院受审；北京物美商业集团股份有限公司董事长张文中正式辞职，“以个人身份”配合中纪委对有关房地产事宜的调查；12月，被誉为“民营油企第一人”的天发集团董事长龚家龙因“涉嫌经济犯罪”被刑拘；新华人寿董事长关国亮因遭调查而辞职；原科龙电器董事长顾雏军等9名高管刑事诉讼案在广东省佛山市中级人民法院再次开庭审理等等。这些被追究刑事责任的民营企业家中有一部分是因为现行的犯罪行为，而有一些是由于所谓的“原罪”行为，这说明这些地方对民营企业家的所谓“原罪”问题并非一概赦免，而是根据法律规定追究刑事责任。如果说河北省赦免民营企业家“原罪”是一种刑事政策，那么其他地方追究民营企业家的“原罪”也是一种刑事政策。在一个国家的范围内，对同一问题存在不同的刑事政策，不但严重贬损刑事政策的权威性，而且难以达到预防和控制犯罪的目的。（2）地方国家机关不是刑事政策的制定者，而是刑事政策的执行者。地方国家机关必须根据国家制定的刑事政策，结合地区犯罪态势和社情民情制定本地区的具体实施方案，这种实施方案的根据是宪法、法律和国家的刑事政策，是国家刑事政策的具体体现，不具有独立的刑事政策的地位。地方相关政策如果与国家法律或者国家的政策相违背，就会因为无效而被取消。这里以暂缓起诉制度在中国的命运为例进行分析。暂缓起诉是指检察机关在审查起诉过程中，对于符合规定条件的案件，暂不作出处理决定，而是设定一定期限的考验期，待考验期满后，再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或不起诉决定的一种制度。暂缓起诉的相关称谓在我国澳门地区是“诉讼程序之暂时中止”，在我国台湾地区是“缓起诉”；在荷兰、美国是“暂缓起诉”，在德国是“暂时不予起诉制度”，在日本则是“起诉便宜主义”的表现。暂缓起诉本质上是检察机关依法享有的视犯罪嫌疑人的现实表现而决定是否起诉的自由裁量权。暂缓起诉制度在西方国家是一项比较成熟的制度。中国现代暂缓起诉制度的试点始于南京。2002年3月7日，南京两所中学的学生为琐事发生冲突。某中学生张某感到自己吃亏了，遂纠集同校及其他中学的20余名学生，冲进另一所中学校园，寻找报复对象。他们在张某带领下，随意抓住徐某、邱某、倪某3个“看起来有点像”的“仇人”，围攻暴打。其中的11名少年以“罚点球”的方式，每人轮流踢徐某的后背，直至徐某倒地求饶，不再反抗为止。徐某被打后回家，不敢将此事告诉父母。当晚，徐被发现小便尿血，送医院检查发现两只肾均受损，其中一只已破裂，无法保住。玄武区公安局接到徐某父母报案后迅速立案调查，拘留了参与斗殴的20余名中学生。玄武区检察院接案后十分震惊，专门成立了“3 · 7聚众斗殴专案组”，3次走访20余名学生的学校，并多次找致徐某肾脏破裂的11名学生家长谈话。经过调查，区检察院了解到这11名中学生平时在校表现尚可，皆属初次犯罪。如果将11人全部以故意伤害罪起诉，他们将面临失学；如不起诉，该案又事实清楚，证据充分，已构成犯罪。2002年8月9日，玄武区检察院召集区政法委、关心下一代工作委员会、区公安局领导，以及学校代表、法学教授和11名犯罪嫌疑人的家长、被害者的家长，开了一次“暂缓起诉”听证会。听证会上，各界代表纷纷发言，支持区检察院尝试“暂缓起诉”方案。有关学校校长表示，这11名学生在校表现不错，以前没有受过学校的任何处分，这次又是初犯，应给予他们一次重新做人的机会。令人感动的是，被害人徐某的家长宽容地表示，自己的孩子已经受伤，虽然给家庭和孩子本人带来极大的伤害与痛苦，但他们并不再想让这11个孩子及其家庭也遭受痛苦。只要能够在经济上赔偿，他们不打算追究这些孩子的刑事责任。听了徐某家长通情达理的表态，11名学生的家长感动得热泪盈眶，表示今后一定吸取教训，好好管教孩子，也希望检察机关给孩子一次重新做人的机会。鉴于听证会上的一致呼声，玄武区检察院领导作出《“暂缓起诉”决定》，规定11名犯罪嫌疑人“暂缓起诉”，考察期为3个月。在此期限内，他们必须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事任何违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向玄武区检察院汇报一次思想。如果如期并圆满履行这些义务，就作不起诉处理，否则将追究刑事责任{23}。南京市玄武区的做法得到了一些地方司法实务部门的肯定，不少地方效仿南京的经验对未成年犯罪试行暂缓起诉制度。暂缓起诉制度一开始曾得到南京市检察院、江苏省检察院和最高人民检察院的肯定，称为执法理念的创新。但由于暂缓起诉制度在我国先天不足，属于地方国家机关在无任何授权的情况下自行创设的诉讼制度，违反了立法的基本原则，且暂缓起诉的考验期从1-3个月到1年不等，明显超过了刑事诉讼法对于审查期限的限制性规定，因而暂缓起诉在各地实施一段时间以后，被最高人民检察院明令叫停。因此，地方国家机关只能在国家统一的公共政策下活动，他们所谓的制定刑事政策的行为不过是执行国家统一的刑事政策的一种方式，不能被认为是真正的制定刑事政策的活动。而如果地方国家机关超出了国家法律和现行政策的范围制定所谓的刑事政策，则由于其主体资格问题一方面无法取得全国统一实施的效果，另一方面也时刻面临着被撤销的危险，从而使政策的不确定性大大增加。而没有普遍效力和缺乏确定性的刑事政策不可能取得很好的预防犯罪和控制犯罪的效果。
