在对市民社会的基本渊源及其内涵有了基本的了解之后，我们再来探讨市民社会能否成为刑事政策的制定主体问题。首先需要明确的是，如果认为刑事政策的主体包括执行主体，那么市民社会肯定是刑事政策的主体，就没有讨论的必要。现在我们要讨论的是市民社会能否成为刑事政策的制定主体，这个问题目前学界争论较大。梁根林教授认为，在政治国家和市民社会分化以前，政治国家甚至是刑事政策的唯一的决策的实施主体；而现代社会，市民社会和政治国家的相对独立和脱离，使得市民社会的各种组织，如被害人协会、社会调解与和解组织、村委会、居委会等社区团体、各种行业性组织、民间的保安机构等，不仅可能参与国家制定的刑事政策的执行，而且也能够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策，在一些国家甚至出现了市民社会挤压政治国家的传统权力领域、市民社会的刑事政策替代政治国家的刑事政策的发展趋势{12}。曲新久教授也认为，当民间组织基于安全目的行使一定的权力而对他人构成支配性影响时，就属于刑事政策的范围。具体说，物业公司在物业范围内加强巡逻可以不归人刑事政策的范围，但是对于居民小区及其访客的身份核对，则明显应当归于刑事政策的范围{13}。储槐植教授认为，刑事政策的决策主体为国家（有时为执政党），执行主体是国家以及社会{14}。刘远教授也认为，市民社会不是刑事政策的制定主体{15}。
笔者认为，市民社会不是刑事政策的制定主体，主要理由如下：（1）从市民社会与政治国家关系发展的历史来看，二者的关系始终处于一种动态的变化之中，有时合而为一，多数时间是一种分庭抗礼的关系，但无论二者的关系如何变化，市民社会始终不能制定公共政策。一方面，社会权力不具有集中性和至上性。正如美国学者查尔斯·泰勒所指出的，市民社会是一种权力分散的状态。社会权力只能多元地、分散地存在于各种民间组织之中，而各种民间组织的权力是平等的。也就是说，甲组织有这种权力，乙组织也有这种权力，而公共政策虽然有时候是权力之间均衡的结果，但当面临重大的或者根本性的利益冲突而又无法协商时，便没有一种凌驾于各种社会权力之上的能够最终起决定作用的权力。这种至上性和排他性权力的缺失可能在很多情况下使公共政策的制定和出台成为不可能。另一方面，社会权力是属于领域性或者地域性的权力，缺乏公权力的普遍性。社会权力只能在其所作用的领域或者地域内发生作用，离开了特定的行业或者领域，社会权力就无法发挥作用。而公共政策的特性之一是其普遍性和普适性。一项公共政策出台后，应当在全国范围内对所有的人都有效力，而不是仅限于某个领域或者地区。因而一项策略或者方案如果仅针对某个领域或者个别地区，那就很难称其为公共政策。（2）市民社会可以对刑事政策的制定产生重要的甚至是决定性的影响，但不是刑事政策的制定主体。在政策科学上，参与制定公共政策的社会权力主体被称为“非官方参与者”{16}，他们不能制定公共政策，因为不管他们在各种场合多么重要或者处于何种主导地位，他们自己并不拥有合法的权力去做具有强制力的政策决定{17}。虽然各国的政治体制差异很大，国内社会力量对公共政策的影响程度也有很大的不同，但就目前的公共政策实践而言，还没有社会组织制定全国通行的公共政策的先例。以美国为例，美国可以说是世界上最大的市场经济国家，其政治也被称为“市场政治”。在美国公共政策的制定过程中，许多利益集团通过各种途径对国会施加影响，目的在于使对自己有利的法案获得通过。由于利益集团不适合直接对国会人士施加影响，因而专门对国会议员进行游说的“院外人士”（lobbyist）和公司应运而生。院外人士实际上是美国国会外面大量专职或兼职的“说客”，也是影响美国国策的“看不见的嘴”，他们往往代表一定的利益团体，向每一个试图从国家决策中获得利益的团体或个人公开兜售自己，对国家的决策者通过各种手段公开施加影响。游说公司一般同政府与商界都保持着良好的关系。公司拥有众多的专家，他们熟知政府法律和商业规则，尤其精通政府的内部运作过程和程序，知道应该在哪一个环节发挥作用，影响政府的决策。一些比较知名的游说公司，通过各种手段在政府与国会内部建立起自己的公司关系网，互通情报以便于找到最合适的机会、最合适的角色，改变美国的决策，影响美国政治、经济的发展方向{18}。美国政府公共政策的制定程序可以说是具有高度的民主性，不仅有代表国家的国会议员的参与，还有代表不同利益的院外人士的影响，但最后起决定作用的仍然是国会。（3）公共政策的基础是公共权力，刑事政策的基础是刑事权力，市民社会可以掌握很多社会权力，但从来没有也不可能掌控刑事权力，刑事权力由政治国家专有这是目前世界各国通行的实践，没有例外。刑事权力是以国家强制力即暴力为基础的，而一旦暴力可以被社团而不是被国家，或者个人而不是政府使用，国家和政府就有被取代的危险。暴力武器的分散化将会导致国家内战和更加猖獗的犯罪{19}。由于国家权力社会化的加剧，社会组织和利益集团对公共政治的参与愈加频繁，社会权力的范围不断扩张，国家权力的范围受到一定的限制，在原来国家权力专属的领域，也出现了社会权力的身影，比较典型的是刑事和解和私营监狱[1]的出现。社会组织介入刑事案件的处理和监狱的管理一方面是由于刑事司法资源的紧张，另一方面也正是国家刑事政策的一种体现。社会组织并没有参与刑事政策的制定，而仅仅是参与了刑事政策的执行。国家基于某种考虑将轻微刑事案件和部分监狱管理交由社会组织，可以使国家将有限的刑事司法资源运用于重大案件的处理和重要罪犯的执行，以便将犯罪控制在国民可以容忍的范围之内，这本身就是国家的一种刑事政策。（4）市民社会与政治国家关系的格局，取决于社会整体发展状况{20}。不同的国家，两者权力的范围各不相同，而且市民社会与政治国家的关系始终处于一个动态的发展过程中。由于两千多年封建专制的影响，中国在传统上是一个中央集权的国家。中国社会的转型也与西方国家有很大的不同，由于资本主义在中国没有合适的土壤，资产阶级也没有发展起来，因而中国从来也没有出现过可以和政治国家分庭抗礼的市民社会。相反，政治国家自从社会中产生之日起就侵吞了社会，市民社会从来没有取得真正独立的社会地位，因而也就不可能有能力与政治国家争夺公共政策的制定权。随着中国改革开放进程的深入，社会阶层逐渐分化，但真正意义的可以与政治国家分享权力的市民社会还远未形成，在这种情况下讨论中国市民社会制定刑事政策的问题还为时过早，因而市民社会不可能成为刑事政策的制定主体。
