笔者同意第一种观点,认为应从主客观两方面来理解“罪行极其严重”,这一解释符合我国一贯坚持的死刑政策和罪责相适应原则的要求。但是“罪行极其严重”与“罪大恶极”,我们抛开刑法作此修改的立法本意不谈,仅仅从语言逻辑上来看,二者之间内涵确实存在显着区别,这只能归结为立法上的缺陷。但是从我国刑法实践看,对“罪行极其严重”作超出字面意义的解释——包括行为客观危害及行为人的主观恶性与人身危险性两方面,有利于保障被告人的权益,在精神上与罪刑法定原则的宗旨相吻合。从我国刑法分则的条文来看,适用死刑的犯罪都是严重的故意犯罪,过失犯罪不存在适用死刑问题,那么在量刑时,自然不能只考虑犯罪的客观要件,对犯罪的主观要件也必须要考虑。否则会陷入客观归罪论,反而违背了罪刑法定原则,罪责刑相适应原则。
2、不是必须立即执行的。“不是必须立即执行的”是死刑立即执行与死缓的区别所在,但怎样认定“不是必须立即执行的”法律并未具体规定,有论者将其列举为多种情形,以利于司法操作。我国着名刑法学家攀凤林、马克昌认为通常具有下列情形之一的即是属于“不是必须立即执行”的“特殊的从宽情节”,(1) 投案自首或者有立功表现的;(2) 能如实交代罪行,积极检举、揭发、有立功表现的;(3) 平时表现较好,犯罪动机不十分恶劣,因偶然原因犯了特别严重罪行的;(4) 被害人有一定过错,责任不全是被告人的;(5) 被害人有明显过错,引起罪犯激愤犯罪的;(6) 在共同犯罪中虽是主犯之一,但不具有最严重罪行的;(7) 罪犯智力不健康的等等。另外,罪该处死,但缺少直接证据,应当留有余地的,也应当认为是“不是必须立即执行”的情形。
笔者认为,上述观点本身是值得商榷的。上述列举的情形属于法定的或酌定的量刑情节。由于死缓不是一个独立的刑种,从刑法的本意来讲这些情节在是否判处死刑时即予考虑,而不应作为“不是必须立即执行的”情形来考虑。如果在量刑时已考虑这些情节,仍然罪该处死,那么再把这些情节在“是否必须立即执行”时加以考虑亦违背了刑法的立法本意。如对于投案自首或者有立功表现的犯罪分子认为即可判处死缓,没有严格执行刑法第67、68条从轻或减轻处罚之规定,如果犯罪分子具有立功和自首表现仍应被判处死刑的话,那么又有什么理由再将此量刑情节作为“不是必须立即执行的”情形对待,而适用死缓呢?对于被害人有明显过错的情况下,犯罪人的罪行本来就不应认定为“罪行极其严重”,因为被害人有明显过错情况下,犯罪分子“罪虽大、但恶不极”。共同犯罪中虽是主犯之一,但不具有最严重罪行的,其本身就达不到“罪行极其严重”而不应适用死刑,自然不能成为应适用死刑而“不是必须立即执行的”情形。对于罪犯智力不健全的则涉及到犯罪人的刑事责任能力问题,对于这种犯罪人断无适用死刑的余地。对于罪该处死但缺少直接证据的,应适用疑罪从无的原则,不能把死缓当作审判人员讲平衡、留余地的一种借口。