论死缓的适用
尤皑平
【关键词】死缓；适用
【全文】
一、死缓概念
刑法规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。这就是我国刑法中的死刑缓期执行制度，简称死缓，是死刑制度的重要组成部分。
死缓不是一个刑种，而是一个运用死刑的刑罚制度。死缓没有适用的独立性，所以刑罚体系中没有规定死缓。死缓只有在对罪犯判处死刑的前提下，才有适用的可能性，可见死刑是死缓的前提条件。凡是可以判处死刑的罪犯一般都可以适用死缓；没有规定死刑的犯罪，都不能适用死缓。死缓作为一种刑罚制度没有确定的结果，只有导致两种结果出现的可能性，即经过2年以后，或者改判为无期徒刑、有期徒刑；或者执行死刑。
二、死缓适用先例的概念
所谓先例，就是法官在审理具体案件时创造的独特规则，或者对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者所遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓适用先例就是死刑法官在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。
死缓适用先例的“先”是指第一次确立某种个性化的规则，或者第一次进行某种个性化的解释；如果只是重复以往的做法，就无所谓“先”了。当然，由于我国法律并未规定先例制度，且法院的死刑裁判文书尚未全部公开并提供查询，一项规则是否首次确立有时候就很难判断。不过笔者认为，一项规则即使不是首次确立，但只要法律共同体公认其“在先”地位——往往因为确立该先例的案件非常着名——它就是先例。也就是说，先例之先更强调其相对在先性。
死缓适用先例的根本特征在于其属于“具体规则”。这又包含两层含义：其一，死缓适用先例是“规则”，不能把死缓裁判本身当作死缓适用先例。死缓适用先例是从死缓裁判里提炼、归纳、总结出来的死缓适用规则，而死缓裁判只是死缓适用先例的载体。其二，死缓适用先例是“具体规则”，与作为“一般化规则”、“类型化规则”的法律规范有所区别。一方面，死缓适用先例的抽象程度不及法律规范高；另一方面，法律规范界定的是大前提，而死缓先例主要界定小前提。法官通过审理具体案件不断丰富小前提，也就实现了大前提的操作化，实现了法律规范的具体化[13]。也就是说，刑法第48条第1款这个大前提并不明确，哪些情形属于“不是必须立即执行的”需要法官通过确立先例来予以明确化、具体化、操作化。
