在笔者看来，要想从根本上克服刑事二审发回重审制度存在的缺陷，必须按照功能回归的思路对该制度加以完善，即发回重审制度的改革内容必须有助于充分发挥第二审程序的功能，而不是维持或者强化发回重审制度的功能异化。有鉴于此，笔者建议从如下几个方面对刑事：二审发回重审制度予以改进：（1）为了贯彻落实疑罪从无原则，避免被告人被迫为检察机关的控诉不力“买单”，对于经过上诉审理之后事实仍然不清、证据仍然不足的案件，第二审法院只能判决无罪，而不能发回重审。第二审法院在事实不清、证据不足的情况下判决无罪只能是检察机关在控诉不力时应该承担的--种不利后果，第二审法院没有义务也没有权力通过发回重审的方式给检察机关以重复追诉的机会。只有这样，第二审程序的救济功能才能够得以彰显，被告人才不会间接地为检察机关的控诉不力“买单”。（2）为了充分发挥第二审程序的功能，强化第二审法院的职责，对于经过上诉审理之后事实清楚、证据充分而法律适用错误的案件，第二审法院应该依法予以改判，而不能以原审适用法律错误为由发回重审。（3）为了剥夺违法者所获得的不正当利益，体现程序正义的独立价值，促使第--审法院依法、公正审判，对于第一审程序出现严重程序违法的情形，第二审法院应当发回重审。但是，为了更好地体现发回重审的救济性，应该对第二审法院发回重审的权力予以适当限制。例如，为了避免出现前文所述被告人因为反复重审所带来的各种弊端，第二审法院发回重审的次数只能是一次。[8]为了避免出现前文所述自我纠错的现象，对于以程序违法为由发回重审时，第二审法院不宜将案件发回原审法院予以重审，而是比较适宜将案件发回与原审法院同级的另外--个法院予以重审。为了更好地保障被告人的上诉权，对于仅有被告方提出上诉的案件或者检察机关为了被告人的利益提出抗诉的案件，在第二审法院发回重审以后的后续程序（无论是第一审程序还是第二审程序），都应该遵守上诉不加刑原则，不得加重被告人的刑罚。（4）为了强化第二审法院的职责，第二审法院原则上不能以事实认定错误为由发回重审，即对于原审法院认定事实有误的二审案件，第二审法院只能在查明案件事实的基础上依法做出判决，而不能发回重审。但是，考虑到司法的被动性以及更好地保护被告人的利益，在发现新的犯罪事实或遗漏被告人时，第二审法院应该将案件发回原审法院予以重审。
【作者简介】
王超，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。
