四、取消还是限制刑事二审发回重审
基于发回重审制度的诸多缺陷，不少学者建议取消第二审法院发回重审的权力。这是因为发回重审影响了二审程序纠错功能的发挥；发回重审侵犯了被告人享有的迅速审判权，不利于被告人的人权保障；发回重审制度与疑罪从无原则存在冲突；发回重审造成重复追诉和重复审判；发回重审增加诉讼成本。[6]客观地说，这些理由都是我国刑事二审发回重审制度存在的明显缺陷，但是这并不意味着我国必须取消发回重审制度。
从理论上讲，取消刑事二审发回重审制度应该同时满足如下两个条件：一是刑事二审发回重审制度存在的缺陷无法得到克服；二是刑事二审发回重审制度本身没有存在的合理性。而这两个条件显然都不存在。一方面，通过限制发回重审的理由、次数或者方式，完全可以将刑事二审发回重审制度存在的缺陷降到最低程度。另一方面，发回重审是第二审法院处理案件的一种基本方式，具有自身的合理性。[7]如果取消第二审发回重审的权力，那么第二审法院对于案件的处理要么是维持原判，要么是直接改判。而这两种方式显然无法充分发挥上诉程序的救济、纠错或者监督功能。以第一审程序严重违法为例。假设第一审裁判在认定事实、法律适用方面均无错误，但是在审判程序方面存在严重违法（如合议庭成员应该回避而没有回避、剥夺被告人的辩护权等），那么，对于这种情形，在取消发回重审的情况下，第二审法院显然无法直接改判，只能维持原判。而维持原判的结果无异于变相认可第一审法院的程序违法行为，其结果必然是公正审判的丧失和程序正义的虚无。而这显然不是那些主张取消发回重审制度的学者所期望的结果。尽管发回重审不像变更判决那样能够直接起到纠正一审错误裁判的作用，但是发回重审毕竟代表了第二审法院对原审法官的审判工作的否定性评价。在实行司法激励机制和司法考评机制的情况下，显然没有多少法官会喜欢自己做出的判决总是被上级法院撤销和发回重审。由此我们不难看出，发回重审制度具有维持原判和变更判决无法替代的功能。在废除发回重审制度的情况下，刑事二审程序的功能势必大打折扣。实际上，学者们关于刑事二审发回重审制度所列举的缺陷是该制度功能异化的重要表现。而解决发回重审制度功能异化的最好办法应该是通过制度改革实现其功能回归，而不是因噎废食，直接废除该项制度。
值得注意的是，最高人民法院通过司法解释已经迈出了改革发回重审制度的步伐。如2009年3月最高人民法院明确将“规范发回重审制度，明确发回重审的条件，建立发回重审案件的沟通协调机制”作为“人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）”的重要内容之一。但令人遗憾的是，从最高人民法院发回重审制度改革的具体内容来看，尽管最高人民法院表现出严格适用发回重审制度的意图，但仍然无法实现发回重审制度的功能回归。例如，尽管最高人民法院在《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》（2003年11月30日发布）、《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》（2003年12月2日发布）、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（2010年12月28日发布）中反复强调严格限制事实不清、证据不足案件的发回重审次数，但是却没有对基于法律适用错误或者程序违法为由的发回重审次数予以明确限制。而在司法实践中，第。二审法院以法律适用错误或者程序违法为由多次发回重审的案件并不鲜见。但是，只要是多次发回重审，而不管是基于事实不清、证据不足，还是基于法律适用错误或者程序违法，都有可能产生前文所述的功能异化问题。再如，对于经过上诉审理之后事实不清、证据不足的案件，尽管《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》、《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》明确规定第二审法院只能发回重审一次，但是这仍然与疑罪从无原则相悖。而且，《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第7条关于“原则上只能发回重审一次”的规定，又为第二审法院多次发回重审留下了足够的自由裁量空间。
