对于事实不清、证据不足的案件，第二审法院不是直接改判无罪，而是发回重审的做法尽管表明了第二审法院对第一审法院没能查明案件事实表示责备的态度，但第二审法院还是采取了从宽处理的方式。因为，第二审法院在本来可以直接改判无罪的情况下却并没有这样做，而是撤销原判、发回重审，从而使原审法院有了“改过自新”的机会，即通过补充调查证据，使案件重新达到事实清楚、证据充分的程度。而且，第二审法院有时还对第一审法院如何进行重新审判提供帮助。最突出的表现就是，二审法院做出发回重新审判的裁定的同时，经常会提出一份指导一审法院“补充调查”的书面意见。[1]对于本来可以直接改判无罪的案件，第二审法院却采取发回重审的处理方式，还暗示了其“疑罪从挂”、“疑罪从有”甚至“疑罪从轻”的心理状态。如许多案例显示，二审法院遇有原审判决“事实不清”、“证据不足”的，经常引导原一审法院重新审判，并在量刑上作从轻处理，如该判死刑的改判死缓，该判死缓的改判无期徒刑等。[2]
表面看来，发回重审以及由此而产生的重复追诉、重新审判是为了实事求是地查明案件事实，但其真实意图似乎就是，案件何时不达到对被告人准确定罪的程度，或者。何时没有出现真正的罪犯，刑事诉讼程序似乎就难以终结。换句话说，无论是从宽处理还是“疑罪从有”，第二审法院所要考虑的问题都不是将那些本来没有达到法定证明标准的案件改判无罪，而是通过发回重审这种间接的方式，争取最终实现判处被告人有罪的目的。大量案例已经充分表明，在上下级法院之间发回重审、循环审判过程中，审判程序的终结通常不是以被告人得到无罪判决作为标志，而是以检察机关寻找到新的事实或者证据从而可以稳妥地判决被告人有罪作为标志。这或许是司法实践中上下级法院之间因为同一事实反复进行循环审判而迟迟不肯终结审判程序的一个重要原因。[3]在这里，刑事上诉程序不仅没有为那些有可能被冤枉的被告人提供充分的救济，而且实际上起到了补充惩罚犯罪的作用。甚至在刑事上诉程序的调度之下，整个刑事审判程序似乎成为反复印证检察机关指控犯罪的过程，检察机关的指控没有得到印证，刑事审判程序似乎就不会善罢干休。在这种情况之下，饱受重复追诉和重复审判之苦的被告人只能为检察机关的控诉不力“买单”，甚至被迫寻找证据来证明自己无罪，而不是按照无罪推定和疑罪从无的精神，由检察机关自己来承担其控诉不力的不利后果。
三、在发回重审之后被告人不再受上诉不加刑原则的保护
