刑事二审发回重审制度的功能异化：从救济到惩罚
王超
【摘要】刑事二审发回重审作为上诉审法院处理案件的一种基本方式，有助于实现上诉程序的救济功能。但是，第二审法院采取将案件发回原审法院自行进行纠错的方式并不能实现上诉程序的救济功能。更为重要的是，刑事二审发回重审制度的功能在实践中已经由救济性异化为惩罚性。解决发回重申制度功能异化的正确途径应该是通过制度改革实现其功能回归，而不是因噎废食，直接废除发回重审制度。
【关键词】发回重审；刑事上诉功能；功能异化
【全文】
近年来，尽管因为刑事二审案件发回重审而产生的诉讼效率下降、重复追诉、超期羁押等问题引起了理论界的广泛关注，但是大多数学者的讨论都局限于就事论事层面，而没有注意到刑事二审发回重审制度的功能异化问题。我国刑事二审发回重审制度在司法实践中产生各种各样的弊端，尽管与发回重审的理由、次数、方式等制度设计密切相关，但其蕴含在背后的本质是我国刑事二审发回重审制度的功能异化问题，即刑事二审发回重审制度在理论上和立法上应该具有救济的功能，但是在司法实践中却异化为惩罚犯罪的一种方式。如果不从理论上深刻认识刑事二审发回重审制度从救济到惩罚的功能异化问题，我们既不能在完善发回重审制度方面取得根本突破，也很难有效解决发回重审制度在司法实践中所存在的问题。有鉴于此，本文拟从功能异化的角度对我国刑事二审发回重审制度进行重新审视。
一、通过自我纠错的方式实现刑事上诉程序的救济功能
根据我国刑事诉讼法的规定，刑事二审发回重审包括两种情形：如果原判决事实不清楚或者证据不足，第二审法院既可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；如果原审法院违反法律规定的诉讼程序，第二审法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。从理论上讲，第二审法院发回重审是实现刑事上诉程序救济功能的一种基本方式。这是因为，撤销原判、发回重审意味着第二审法院对原审法院没有依法认真履行审判职责的一种否定性评价。基于上下级法院之间的监督与被监督关系，这种否定性评价可以促使第一审法院在重新审判过程中尽量避免出现程序错误，以便消除程序错误对裁判结果的负面影响，或者将裁判建立在事实清楚、证据确实充分的基础之上，以免冤枉无辜，从而更好地保护当事人的合法权益。正是在这个意义上，刑事二审发回重审制度具有救济的性质，即第二审法院通过发回重审的方式，不仅为合法权益受到侵犯的当事人获得重新审判或寻求权利救济提供了机会，而且有助于纠正原审错误的裁判。但令人遗憾的是，实践中第二审法院采取将案件发回原审法院自行进行纠错的方式并不能实现刑事上诉程序的救济功能。
