2.民事追回途径因法域的不同而呈现出巨大差异。首先,在民事诉讼中,不同司法辖区适用的立法和判例法具体情节因案件不同而差别很大。例如,民事上的“冻结”有各种各样的办法。在一些地方,仅要求较低度的举证责任就可实行民事上的冻结,但该冻结令必须是初步、临时的,且不会损害以后的诉讼。而在另外一些地方,民事法院可以使用在性质上与刑事搜查、扣押和冻结程序相类似的禁令和命令来保护证据。但由于此类措施本身具有侵扰性质,如果冻结了资产,而以后的民事案又未能成立,申请人必须承担损害赔偿责任。(注:参见联合国秘书长报告《防止和打击腐败行经及非法转移资金的活动》(A/56 /403)(R),第106段。)其次,不同司法辖区在公民权利保护和义务限定上也存在一定的:差异。这种差异可能妨碍根据不同国家法律执行任务的人员和组织之间进行合作,因为有时要遵守一个管辖区的法律规则或司法命令,就会违反另一管辖区的规则或命令。例如,资产追回案件中常常遇到这样的情况,一个地方规定公民有义务披露资料,而另一个地方有关保护隐私或保密的规则予以禁止。民事诉讼程序之间的差异,要求资产追回国在开展资产追回之间必须充分了解资产所在国民事诉讼的程序要求,有针对性地选择不同辖区和法院开展资产追回活动。
3.民事追回途径容易受到权利竞索的困扰。广泛地说,从国家资源中盗窃的资产可分为直接窃取的资产,受贿、回扣、敲诈、保护费,系统地盗窃国家资源、非法出售国家资源,转移地方和国际借款机构的贷款,贪污双边和多边捐赠机构的项目资金等。因此,在资产追回过程,对资产的诉求可能不止一个。通常,新政府接替政权后,因为整个国家都受到腐败的侵害,为了国家的利益,腐败资产应归还新政府;个人受害者也将讨论并寻求直接补偿;腐败体制产生的债权人也希望从特定资产中获得补偿,因而相竞提出权利主张,这将产生严重的法律问题。[1](P648)因此,在一个以上的管辖区提起的诉讼,可能出现关于资产权利要求相互抵触的判决。
五、对中国的启示
如前文所述,追回资产在实际运行过程中优势与不足并存。因此,如果资产追回国拟采取民事途径予以追回时,必须对案件所涉及的各种情况进行充分考察,确定案件的基本事实,查出线索和消息来源,开发和分析各种情报,收集有关信息,以确保民事追回能够取得预期效果。但是,还有两个战术性的问题是资产追回国必须充分加以考虑的:一是如果选择民事途径作为追查、冻结和追回被转移的非法来源资产的主要手段,则谁应作为追回对象将产生战术和道义两方面的问题。在选择民事被告时,出于战术性的考虑,可能需要衡量是要成功追回资产,还是想惩处被认为罪责最重的人。但是,必须牢记,民事追回的首要目的是追回资产,这要求在民事追回资产过程中必须把资产首要追回对象。二是通过民事程序追回资产,通常需要证明资产与资产所在地法院或有关司法机构有一定的联系,即资产位于该国法院或有关司法机构管辖范围之内,或者曾经过该国法院或有关司法机构管辖区域。因此,资产追回国在进行民事追回之前,必须充分了解诉讼对象所在的位置,选择合适的管辖权的辖区进行进行追回。