因此,为确保境外诉讼取得成功,资产追回国必须对腐败犯罪进行充分分析,当腐败犯罪直接侵害国有资产时,可以政府名义在资产所在地提起民事诉讼,通过提交资产合法所有权证明,获得对该资产的所有权并取回资产。当腐败犯罪涉及贿赂等行为时,可要求有关单位或个人以腐败犯罪受害当事人身份在资产所在地进行民事诉讼,以最终取回资产。另外,如果选择以国家或政府名义在资产所在地进行侵权诉讼追回时,还必须充分考察诉讼地国家关于犯罪被害人补偿或赔偿的国内法规定,合理核定本国受到的损害数值。
再者,在利用国家本身进行民事诉讼追讨资产的案件中,民事诉讼的相关费用将由提起诉讼的国家支付,但是由于对国家及其财产司法管辖豁免的担心,许多国家的法律体制都要求出示一些证据,表明原告或申请人在法院管辖区内拥有资产,才能接受依法进行的民事诉讼,或要求某种形式的担保押金,以便以后在判决不利于原告时也能收取审理费用。如原告为外国,则这种关注更加明显,因为外国在败诉后可能利用豁免权拒付费用或裁定的损害赔偿。如《法国民法典》第16条由1895年3月5日的法令作出了修改后规定:“外国原告或相互诉讼人在所有案件中都义务提供担保,以确保因诉讼而引起的花费和损害得到补偿,除非他在法国拥有与支付其债务相当价值的不动产。”[5]
鉴于此,资产追回国必须充分考虑国家司法管辖豁免原则可能造成的消极影响,同时考虑本国财政法律体系,分析败诉的支付风险,选择以国家本身作为原告,还是授权有关机构或创立代表国家的“独立法人”在追回程序中代理国家行事。当创立代表国家的“独立法人”作为原告追回资产时,该“法人”可以是一个独立的私人基金会或由国际赞助的某种形式的实体。它在民事诉讼中就是请诉人或原告,并因此在这种诉讼中也是判决的接受人和司法命令的主体。可以向其转让或转卖权利要求,在这种情况下,追回的任何资产的转让以及所涉任何债务的资金筹措就是该代理人与请求国之间的契约。
(二)证据的收集与提交
“谁主张谁举证”是民事程序举证的基本原则。相应,证据的收集与提交对于资产追回民事途径的成效具有直接决定作用。但是,在腐败犯罪活动中,由于洗钱活动盛行,以及资产所在国对跟踪、确认资产国际法律合作的限制等,使得发现、跟踪并确认腐败犯罪资产变得十分困难。对于腐败犯罪人员而言,盗窃并享用公共财产涉及两个关键步骤,即盗窃资产,然后在国内外进行洗钱从而使这些资产看起来合法。[6]从一定意义上讲,洗钱是腐败犯罪的必然结果,是整个犯罪活动链条中的一个重要环节,目的在于隐藏、模糊资金的来源、所有者、控制和运行轨迹,切断腐败资产与腐败行为人之间的联系,降低所盗窃的资产被侦察发现的机率。[8](P13)
目前,随着国际社会对洗钱犯罪的打击力度不断加强,洗钱犯罪手段也不断翻新,不仅有简单的在线交易,也有利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱,进一步增加了腐败犯罪资产的发现难度。正如联合国毒品与犯罪问题办公室主任科斯塔所说:“资产追回是一个复杂的过程,并随着金融中介机构发明新规定而变得越来越复杂。一旦被窃资产离开受害国,它们就会被巧妙地分割,藏在众多的金融工具之中,难以发现和获取。”(注:参见联合国电台2007年12月26日专题报道:联合国发起“追回被盗财产之友倡议”)