1、美国最高法院的体制制约
最高法院之权受到来自总统和议会的强大制约。首先大法官由总统任命，并经参院三分之二批准。“罗伯特达尔对最高法院的研究表明，每隔二十二个月就要任命一名新法官，……最高法院很快就可能和行政当局一致起来”[11]当然这种一致不是无原则的一致，尼克松任命的法官首席大法官伯格并没有在水门事件中支持他，而“尼克松建立了‘肯定性行动的现代架构’作为总统对行政权力的有效使用，他得到（法院的）一再支持”。[12]其次，议会有权改革法官人数的权力。约翰逊政府期间，国会甚至压缩最高法院的规模以阻止总统填补两名法官的缺额。……1937年罗斯福总统建议增加最高法院法官的人数，……早先曾与最高法院的保守分子一起投票反对新政的法官欧文罗伯特开始和一些较为自由派的大法官们一起支持某些重大新政立法。既然最高法院从此不再是障碍，……打他打赢了这场战争。[13]
2、美国最高法院的历史冲动
在亚当斯总统后期通过的《煽动叛乱法》。虽然马歇尔通过《马波里诉麦迪逊案》取得了通向司法审查的道路，但此法明显利用政府打击政敌的做法最高法院没有制止，实属败笔。到1857年，坦尼法院在《斯科特案》中判决斯科特奴隶身份，并宣布密苏里妥协案违宪，几乎给最高法院带来灭顶之灾。在此之后，害怕招致这个国家主导政治力量的无情反击，麦克洛斯基评价说：“结果根据《米丽根案》原则，重建法律的违宪是显而易见的，但它们一直没有在最高法院得到证实”。[14]虽然《赫伯恩》案中宣布的国会《法定货币法》违宪是短命儿，但这并没有妨碍把商事条款应用于《奈特公司》案，宣布制造业不适用《谢尔曼法》，这导致各个行业迅速形成垄断企业。1913年底十六条宪法修正案的通过使得高院的直接税条款被掀翻。1818年的《哈默诉达根哈特案》所引起的愤怒，加上《阿德金斯诉儿童医院案》似乎并没有让大法官从人们的要求出发。他们有选择的对规制的放行，主观判案已经非常明显。最终使他们去挑战广受支持的罗斯福总统的新政，终于使1936年高票赢得连任的总统，提出《高院填塞法案》，罗伯茨大法官的即时转向，开始了1937年的否定自我的转向。历史抛弃了高院冷酷无情的经济自由保护，商务权已彻底的被国会接管。法院转而以保护公民权为主要领地，但在《美国通讯协会诉杜德兹案》和《丹尼斯诉美国案》中，面对少数共产党人的人权遭到侵犯，高院的袖手旁观也让人不无遗憾。六十年代，最高法院汲取了过去“保护经济自由”时代的错误：最高法院逆历史潮流而动，最终有可能冲垮整个司法大厦，采取了带动这个国家向不合理民权状况发难的态势。这又引起了关于司法能动主义与司法克制主义之争。
