按照梁启超的说法,这种“不足以应用于术”的法律之学,可谓“无益之学”。当然,某种法律之学,能否应用于术,也是一个复杂的问题。今天用不上的,明天可能就用上了。我们不能因为一个婴儿暂时没有什么用处,就把婴儿扔掉,因为婴儿有可能成长为栋梁之材。但是,婴儿的重要性,首先在于他(她)是一个鲜活的、可以成长的生命;如果是一个死胎,就只能毫不犹豫地扔掉。关于法律的基础研究其实也应当这样:它必须是一个有生命的基础理论,它可以生长,它可以跟现实对话,就像两三岁的婴儿也有某种对话能力一样。从这个角度上说,评判某种法律之学是不是有益,既要立足于当下,也要立足于未来。归根到底,是要看它有无理论上的生命力,如果是有生命力的基础理论,即使今日不能用于实践,未来也会有补于实践。
不过,相对于文史哲之学,法律之学与实践的关系可能还要更紧密一些。因为说到底,法律之学,即使是基础理论,讲的也是人的行为规范、人与人之间的交往规则、社会政治秩序的形成机理,诸如此类的问题,当然可以抽象地讲,当然应当讲出其中的规律性的原理。但是,即使是抽象的规律性的原理,也是要面对实践的。
另一方面,相对于某些“法律之学”的“碎屑化”倾向,在针对“法律之术”的应用研究领域,存在的问题更值得注意。当前,由于国家鼓励对策性研究与应用性研究,一些学者已经把主要精力投向了法律和相关领域的“应有研究”。这种研究的基本套路是:针对实践中存在的某个具体问题,提供几条解决问题的具体办法和具体建议。譬如,食品安全有问题了,针对食品安全提供几点法律政策上的具体建议。这样的研究,就是梁启超所说的“术”。
“术”很重要,譬如航海术、医疗术,包括修汽车、修电脑的技术,都很重要。但是,法律之术与航海之术还是有区别的。航海之术所针对的主要是自然要素,譬如,水、风、浪,等等,它们是客观的。但是,法律之术所针对的却是人自身的行为、政治社会秩序的安排等等,这是一个更复杂、变数更多、牵连更广的系统。一条可行的法律建议,既要考虑普遍的人性,又要考虑特殊的个性;如果尊重孟德斯鸠在《论法的精神》一书中的归纳,还要考虑“已建立或将要建立的政体的性质和原则”,要考虑“国家的自然状态”,譬如“寒、热、温的气候”、“土地的质量、形势与面积”、“农、猎、牧各种人民的生活方式”,还要考虑“政制所能容忍的自由程度”、“居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯”,还要考虑“法律和法律之间”的关系,“法律和它们的渊源、和立法者的目的以及和作为法律建立的基础的事物的秩序”的关系等。一条可行的法律建议,实际上是这些因素相互交织而成的硕大网络上的一个纽结。如果一条法律建议发生作用,将牵动这个网络上的所有因素,同时也要直接或间接地受制于这个网络上所有的相关因素。