五、“题”不对“文”
为了打击严重刑事犯罪,此次《草案》在第二编第二章第七节后增加一节(第八节技术侦查)对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权,以解决其所获证据的合法性问题。
但是,用“技术侦查”作为本节标题似乎并不妥当,因为,本节内容除了规定“技术侦查”之外,还规定了“秘密侦查”的相关内容。“技术侦查”与“秘密侦查”在概念内涵与外延上并不一致,技术侦查可视为秘密侦查之一种,但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看,所谓“技术侦查”,主要指的是“通讯监听”以及“监视录像”,而所谓“秘密侦查”,则主要指的是“控制下交付”和“特工行动”(“线人”、“诱惑侦查”等),两者统称为“特殊侦查手段”,例如,联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定,特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段,如电子或其他形式的监视和特工行动”。《联合国反腐败公约》第50条也规定:“为有效地打击腐败,各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施,允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段,并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从立法用语的角度,借鉴相关国际公约的称谓,用“特殊侦查手段(或措施)”作为本节标题似乎更为准确。
六、立法用语问题
(一)立法用语不严谨
《草案》将第三十三条修改为:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的司法机关。”
需要注意的是,本条第三款所谓“司法机关”,实为“公安、司法机关”。 域外法治国家尤其是大陆法系国家,偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称“刑事司法机关”者,但这主要是因为在大陆法系国家,侦查权本由检察机关行使,警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构,由于其侦查机关本为检察机关,称侦查机关为“司法机关”,并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下,侦查权乃由公安机关行使,公安机关(刑事警察)虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接,但其本质上仍为典型的行政机关,将“公安机关”与检察机关、法院并称“司法机关”,实乃观念上之重大误解,属立法用语不严谨之举,故建议改称“公安、司法机关”,或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为“(国家)专门机关”。