同理,《草案》增订了第四十六条:“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。但是,律师在执业活动中知悉委托人或者其他人,准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的,应当及时向司法机关通报。” 本条所谓“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”,应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释,不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密,还应解释为包括案件情况本身。但是,立法在此并未明确所谓“保密”的对象,即,究竟是向社会保密,不得向社会公开、不得向他人泄露?还是向公安司法机关保密,即使公安司法机关要求其作证,律师也有权免予作证或拒绝作证?从域外立法例来看,所谓律师守秘特权,在程序法上必定派生出律师拒绝作证权,即律师对在执业活动中知悉的案件情况,不仅应向社会保密,不得公开、不得泄露,还有权向司法机关保密,即使司法机关要求其作证,也有权免予作证或拒绝作证。因此,在法解释上,本条所谓“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密”,不仅应解释为是向社会保密,还应当解释为向公安司法机关保密,即使公安司法机关要求其作证,律师也有权免予作证或拒绝作证。如果作此解释,那么,该条文就不应当规定在《草案》的第四十六条,而应该作为律师拒证权与近亲属拒证权一并规定于“证据”一章中。
四、“模糊”条文
《草案》第六十九条第三款规定:“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定,已交纳保证金的,没收部分或者全部保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者予以逮捕。”而没有明确何种情况下可以重新取保、何种情况下应予以逮捕,立法上的模糊性在实践操作中可能产生一定的随意性。从立法目的解读,原则上被取保人违反第六十九条第一款规定的,应当予以逮捕,而不宜再重新取保;而被取保人违反第二款即附随义务的,则可以重新取保,当然情节严重的,也可以直接予以逮捕,例如,被取保人拒不交出旅行证件、驾驶证件,侦查机关怀疑其可能逃匿的,则可以直接逮捕。
此外,《草案》增加了一条作为第一百八十七条:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。本条修正是关于强制证人出庭作证以及近亲属拒绝作证制度的规定。然而,《草案》仅规定“证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭”,但是,人民法院具体应该采用何种强制手段确保证人到庭,立法并没有明确规定,又成为一个模糊条款。从法理上讲,强制证人到庭的措施只能是拘传。但我国主流刑事诉讼理论一贯主张拘传等强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人,对此,学界观点应予以修正。