第二，“公共机构”与征税权。接下来上诉机构解释，根据《SCM协定》的规定，一个机构必须履行什么样的权限才能称得上是“公共机构”。[47] 如上所述，上诉机构回答过“公共机构”具有狭义“政府”所拥有的权限，即行政管理职能。具体到“财政资助”的穷尽式列举，《SCM协定》第1条规定的若不具备政府权限将无法实施的内容只有一个，那就是征税权。其他内容都不需要政府权限或职能本身（当然不能排除政府能够采取这些措施），而且，通常是适合国有企业这样的“公共机构”完成的。专家组[48]和美国[49]的解释均采取了这一立场。当然，中国反对这一立场。[50]上诉机构反对美国和专家组的解释并支持中国的立场。[51]
那么上诉机构不赞同专家组解释的依据是什么呢？上诉机构指出：“无论如何，我们认为，采取财政资助的具体手段是否更频繁地被公共或私营机构所使用这一问题，与《SCM协定》第1条1.1(a)(1)规定的公共机构的构成因素没有任何关系也不允许做出任何推论。”[52]“与此相反，我们认为，第1条1.1(a)(1)第(i)和(iii)项规定的行为可以被政府或私营机构所采取，但是，第(ii)项所规定的关于放弃或未征收在其他情况下应征收的税收的决定，明显构成本来就包括履行政府职能的行为。征税权，是国家主权功能不可或缺的部分。”[53]
根据上述解释，上诉机构推导如下：“这样，作为上下文，第1条1.1(a)(1)第 (i) 和 (iii)项，尤其是第(ii)项，支持某种实体被赋予政府责任或履行一些政府职能的主张。”[54]这段解释的意思是，征税权本来是政府所拥有的权限，第1条1.1(a)(1)第 (ii)项在规定“公共机构”履行这一权限时，如果其没有被赋予政府权限，那就谈不上征税权的放弃。看来上诉机构也在承认，比起贷款或货物和服务的提供，征税权原本是政府的职能。既然从第1条1.1(a)(1)第 (i)至(iii)项中只能选择征税权是政府应有的职能，那么可以推断贷款和货物和服务的提供不是通常的政府（狭义）职能。按照这一分析继续推理，就会得出“公共机构履行政府权限或职能（包括征税权）并指示或委托私营机构去放弃征税权”这样的解释。
第1条1.1(a)(1)第(ii)项规定的“政府”概念（government revenue that is otherwise due is foregone or not collected）是否必须包括“公共机构”是值得质疑的。上诉机构的解释是以《SCM协定》第1条规定的政府概念必然包括“公共机构”为前提的，根据就是there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member（referred to in this Agreement as "government"）中的括号内出现的集合概念“政府”。一旦这一前提受到质疑（这里的政府不一定非包括“公共机构”不可，或许仅指狭义“政府”），其所援引征税权来解释“公共机构”性质的做法就会彻底崩溃。
第三，"which would normally be vested in the government"和"in no real sense, differs from practices normally followed by governments"的援引。上诉机构在解释完“公共机构”必须具备政府性质这一问题之后，接下来为解释“公共机构”援引上下文，以强化其结论。分析到这里，本文要考察的上诉机构的解释仅剩最后一段。上诉机构最后援引的上下文如下：“上述解释使我们找到另一个上下文的依据，其主要是指第(iv)项规定的"which would normally be vested in the government"。如我们所确认，该段表述中使用"normally"一词包括如下含义，即，通常来讲，在相关成员的法律秩序中，什么样的措施将会被认为是属于政府行为的一部分。这一点在提示，在相关成员的法律秩序中，一种职能或行为是否通常被分类为具有政府性，或许与决定某一特定实体是否构成公共机构时具有关联性。
该规定接下来的部分"in no real sense, differs from practices normally followed by governments"更能说明，在WTO成员中的有关实体的职能和分类，或许与通常由公共机构所表现的性质有关。”[55] 可以看出，对上诉机构的解释来讲，“which would normally be vested in the government”和“in no real sense, differs from practices normally followed by governments”提供了重要的根据，均在提示“公共机构”被赋予并履行了政府权限和职能。但不能忘记的是，这些规定能够成为上下文需要一个前提，即，这些“政府”概念必须包括“公共机构”，否则没有实际意义；which would normally be vested in the government和in no real sense, differs from practices normally followed by governments”中的governments未必包括“公共机构”，指指狭义“政府”而已。
6. 解释国际法的习惯规则与“公共机构”的通常意义
总而言之，上诉机构的本意是解释“公共机构”具有狭义“政府”的性质，即被赋予政府权限并履行政府职能。那么，该解释是否符合《维也纳条约法公约》[56]（以下简称条约）呢？上诉机构没有援引条约具体条款，本文主要依据条约第31条一的规定来考察上诉机构的解释，其他条款不予考虑。第31条一是解释条约时须遵守的最起码的规则，规定如下：
“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”
该条款提示，解释条约时须遵守三个要求：第一，确定条约用语的通常意义；第二，确定用语的通常意义时须根据条约的上下文以及参照条约的目的与宗旨；第三，善意解释条约用语的通常意义。在前两者符合条约的情况下，难以谴责解释者违背了善意解释的条款。本文主要讨论条约用语的通常意义和上下文的关系。条约的上下文，首先是指约文本文（条约第31条二），本文不讨论约文以外的其他法律文件（条约第31条二），也不考察与约文一并考虑的其他法律文件（条约第31条三）以及确认当事者原意的法律文件（条约第31条四）。在“美国对华反倾销和反补贴案”中解释“公共机构”的含义时，争端双方、专家组和上诉机构均未援引这些条款。
以条约规定和被解释的条约用语的紧密程度为准，约文可分为直接包括条约用语的规定和其他条款。关于“公共机构”的原规定如下：there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member（referred to in this Agreement as "government"）。其中，there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member是最紧密的约文。虽然，referred to in this Agreement as "government"也是约文，但与there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member相比，是间接的，其重要性不能代替前者。在研究“公共机构”的上下文时，应该甄别两者。因此，government or any public body是解释“公共机构”最重要的约文。如果referred to in this Agreement as "government"是“公共机构”的定义，当然应该受到重视，但该段约文不是定义，只是表述狭义“政府”和“公共机构”的文字关系而已。
第1条1.1(a) (1)第(iv)项规定的a government makes payments to a funding mechanism, or entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above which would normally be vested in the government and the practice, in no real sense, differs from practices normally followed by governments，虽然也属于约文，但与前两者相比，不仅与“公共机构”关系轻微，甚至无关。在解释“公共机构”时，须谨慎对待不同约文所具有的法律地位的轻重。不是所有约文都能成为依据，约文的重要性是具体分析的结果。
a government or any public body是解释“公共机构”通常意义的基本依据，但上诉机构却回避了该约文。该约文表明，“公共机构”与“政府”是两种事实，不存在包含关系，是不能相互替代的，这是“公共机构”的通常意义。[57]只有这样解释，referred to in this Agreement as "government"才具有意义。因为，不同事物才有必要用一个概念来涵盖。将“公共机构”解释成具有狭义“政府”性质的实体时，两者的意义重复。用集合概念“政府”来概括意义重复的用语是多余的。所以，上诉机构对a government or any public body进行合二为一地解释，违背条约用语的通常意义。
上诉机构对referred to in this Agreement as "government"的解释也不符合"government"的通常意义。该约文表明，"government"只是概括狭义“政府”和“公共机构”而已，与“公共机构”的性质无关。"government"并不表明，其必须同时包括“政府”和“公共机构”。[58]
上诉机构将集合概念“政府”的观念带到了《SCM协定》第1条1.1(a) (1)(iv)中，即a government makes payments to a funding mechanism中的a government也要包括“公共机构”，以此为前提，援引a government makes payments to a funding mechanism, or entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above which would normally be vested in the government and the practice, in no real sense, differs from practices normally followed by governments中的entrusts or directs来强化对“公共机构”的解释。依据上诉机构对“公共机构”通常意义的解释，会遇到如下费解的问题。
按照上诉机构的解释，“公共机构”是履行政府职能和权限的机构，那么，在实施除征税权以外的“财政资助”时（贷款、投股、货物和服务的提供等），“公共机构”有必要被赋予政府权限并履行政府职能吗？除征税权以外的活动或措施，通常是包括“国有企业”（不需要政府权限或职能，但不一定与政府的控制或政策无关）在内的“公共机构”的事情。政府可以直接采取这些措施，也可以通过“公共机构”或“私营机构”实施这些措施。但无论如何，通过赋予“公共机构”政府权限是多余的。因为政府向“公共机构”传达指令时，利用其所有权或控制权就足亦。[59]
在《SCM协定》第1条所列举的“财政资助”的四项内容中，除征税权以外的其他各项内容均不是唯有政府才能完成的职能；这些内容可以由“私营机构”来履行，上诉机构也承认这一点。就算上诉机构的解释是正确的，可以说“公共机构”所能履行的政府权限实际上仅限于征税权。因为，其他“财政资助”措施与有无政府职能无关。如果以“公共机构”履行征税权限为依据，可能推理如下：政府将征税权赋予“公共机构”（从原始上讲，“公共机构”不具有征税权），“公共机构”再委托或指示“私营机构”履行征税权，“私营机构”再对受反补贴调查企业做出放弃征税权的决定。
如果，政府不通过“公共机构”把征税权直接赋予“私营机构”并放弃征税权，那么，“公共机构”是被赋予政府权限并履行政府职能的解释就失去意义。因为，除征税权以外的各项内容均不需要以履行政府职能为前提。为通过“私营机构”实现减免税目的，政府将征税权赋予“公共机构”，再让“公共机构”去“指示”或“委托”“私营机构”去放弃征税权。如果这样，为利用“私营机构”来避免反补贴调查，政府饶的圈子实在太大，不可思议。这即不符合“政府”的实际情况，也不符合“公共机构”的通常含义。
上诉机构主张，在第1条1.1(a) (1) (iv)中出现的“政府”必须包括“政府”和“公共机构”，不然“指示”和“委托”将失去上下文的意义。实际上这里的“政府”不一定非要处处包括“公共机构”。只有狭义“政府”才具有“指示”或“委托”的权限，能够“指示”或“委托”的主体当然不包括“公共机构”。 which would normally be vested in the government中所规定的the government当然包括“政府”和“公共机构”。政府可以将“公共机构”履行的措施“指示”或“委托”给“私营机构”来完成。
