根据上诉机构的解释，the juxtaposition of the collective term "government" on the one side and "private body" on the other side（as well as）与the joining under the collective term "government" of both a "government" in the narrow sense and "any public body"同样，也（as well as）在提示（suggests）“狭义政府”和“公共机构”之间存在共性和联系。关于后者提示“狭义政府”和“公共机构”之间存在共性（例如，两者都是补贴提供主体，或均为公共利益而存在等）还可以理解，但是，为什么集合概念“政府”和“私营机构”的并列也在说明“狭义政府”和“公共机构”之间存在的共性（certain commonalities）呢？即，为什么the juxtaposition of the collective term "government" on the one side and "private body" on the other side也能够提示certain commonalities in the meaning of the term "government" in the narrow sense and the term "public body" and a nexus between these two concepts呢？其根据到底是什么呢？反复而细致地查看上诉机构的所有论证内容，始终没有发现能够明确解明这一质疑的答案。虽然找不到明确的依据，但有一点很清楚，即上诉机构试图从“政府”和“公共机构”中找到共性。
根据上述解释，读者会认为上诉机构要以集合概念“政府”和“私营机构”的并列为依据来展开一番分析，以说明为什么这种并列也会提示狭义“政府”和“公共机构”之间存在共性。遗憾的是，上诉机构并没有继续分析集合概念“政府”和“私营机构”的并列在提示“公共机构” 的性质（笔者认为客观上也不可能做到），他们在中途停止了论证。换言之，虽然上诉机构提出集合概念“政府”和“私营机构”是并列的，但确实没有论证清楚这一并列对“公共机构”所具有的法律意义。本文质疑上诉机构对此问题是否具有足够的信心，不然，他们不会在没有把问题论证清楚之前就半途而废。
4．集合概念“政府”的解释
仔细观察上诉机构的解释可以发现，为论证狭义“政府”和“公共机构”的共性，除the joining under the collective term "government" of both a "government" in the narrow sense and "any public body"[35]以外，上诉机构没有援引其他法律依据。如上所述，上诉机构虽然指出过集合概念“政府”与“私营机构”是并列的，但论证却中途而废了。那么，以集合概念“政府”为依据，上诉机构是如何解释“公共机构”性质的呢？同样是对集合概念“政府”下的“政府”与“公共机构”的连结（上诉机构似乎在有意回避使用“并列”一词）和“公共机构”的解释，与上述内容相比，上诉机构所做的解释显示出有些不同。例如，“第１条规定，在《SCM协定》中将政府或任何公共机构表述为政府，集合概念政府是上位概念，其包括作为一个下位概念的公共机构。[36] 换言之，集合概念“政府”是包括“公共机构”“下位概念”在内的“上位概念”。
因为，括号中的集合概念“政府”涵盖狭义“政府”和“公共机构”，是上位概念或集合概念，“公共机构”当然是被包括其中的小概念或下位概念。笔者曾反复表示，若只考虑两者之间的逻辑关系，上诉机构的这一解释确实没有什么问题。但是，上诉机构的意图不在于澄清两个概念之间的逻辑关系（包含与被包含）；如下所述，在上诉机构解释“公共机构”时，有关集合概念“政府”概括狭义“政府”和“公共机构”的规定（referred to in this Agreement as "government"）发挥了决定性作用。例如，上诉机构有如下一段解释：“将两个概念规定在集合概念政府之下，这一做法在提示在两者之间存在足够程度的共性和重复，因此，所涉实体的性质应该正确的被理解为具有政府性，此外，当实体的行为属于第(i)至(iii)项或第(iv)项第一句的内容时，将构成《SCM协定》规定的财政资助。”[37]
这一解释表明了上诉机构的真实意图。上诉机构认为，在集合概念“政府”之下规定“公共机构”和狭义“政府”，说明两者之间存在足够的本质上的（essential characteristics）共性或重复。这样，可以将“政府”和“公共机构”正确地理解成具有governmental性质的实体。根据这一解释继续推导，就会得出“公共机构”是具有governmental性质的实体的结论。分析到这里，可以肯定的是，对上诉机构得出“公共机构”就是“具有政府性质的机构”这一结论来讲，发挥了决定性作用的法律依据是referred to in this Agreement as "government"（尽管这是对a government or any public body的说明部分），这是上诉机构认为“政府”和“公共机构”具有governmental性质的唯一根据，而且是具有决定性的根据。
政府具有governmental性质是理所当然的事实，也不会引起争议。关键的是，为什么集合概念“政府”也会给“公共机构”带来政府性质呢？为什么狭义“政府”和“公共机构”被包含于集合概念“政府”之下会造成两者之间存在本质上的共性呢？对此问题的论证是至关重要的，但上诉机构确实没有说清楚。上诉机构认为，“将两个概念规定在集合概念‘政府’之下，这一做法在提示，在两者之间存在足够的共性和重复，因此，所涉实体的性质应该正确的被理解为具有政府性。”[38] 但遗憾的是，这一解释并没有说明，为什么狭义“政府”和“公共机构”在集合概念“政府”下出现，就能够提示两者之间存在本质共性。既然法律规定了两个概念，两者之间具有不同含义才合乎逻辑。实际上，就像专家组所解释的那样，为避免两个概念在法律条文中反复出现，才将两者用一个概念（政府）来表述，这一解释更符合逻辑或实际情况，更让人容易接受。
这里的政府性（governmental），当然是指“狭义政府”所具有的政府职能。可以说，上诉机构否认了“政府”和“公共机构”之间的差异，意即第1条所规定的“公共机构”只具备狭义“政府”的性质。试问，为什么在法律条款中两个概念的并列在提示其中存在的共性呢？按通常的逻辑来理解，若要强调两个概念的共性应该没有必要并列两者，只有注重其不同性质时，才将两着并列起来，而且这样做才具有法律意义。当然不是说，同一性质的事物是不能并列的。如果某一实体具备狭义“政府”的性质才能构成“公共机构”，那就没有必要作出单独规定，在解释狭义“政府”时完全可以解决这一问题。例如，将“政府”概念扩大解释成包括履行政府职能的非政府机构或公共机构在内。
作出上述解释之后，上诉机构开始追究“公共机构”享有狭义“政府”所具有的什么样的政府性的问题。实际上提出这样的问题显得多余。因为，狭义“政府”的性质不是有选择性的，而且也不具有争议。关于该问题，从上诉机构援引的词典含义中得到清楚的答案。例如，“continuous exercise of authority over subjects; authoritative direction or regulation and control”。[39] 还有其他WTO案件的上诉机构所做的解释，即“the essence of government is that it enjoys the effective power to regulate, control, or supervise individuals, or otherwise restrain their conduct, through the exercise of lawful authority”。[40]从此可以得知，狭义“政府”的性质体现在“行政权力”、“行政权限”、“管理”以及“控制”等概念中。
但上诉机构的意图不在于确认狭义“政府”的性质本身，其本意在于通过说明政府的性质来解释“公共机构”所具有的性质。上诉机构解释指出：“正如我们所做的确认，构成政府概念的这些因素在透漏公共机构一词的含义。从这里得到的提示是，被赋予和履行政府职能，是政府和公共机构之间核心的共性。”[41] 需要注意的是，狭义“政府”概念的性质是不能直接决定“公共机构”性质的。上诉机构所做解释的可靠性，取决于对为什么“公共机构”具有政府性所做的论证。因此，只是确认“公共机构”应该具有的政府性质是没有说服力的。换言之，为什么“公共机构”具备政府性的问题，比“公共机构”具备什么样的政府性重要的多。
依据上诉机构对“公共机构”的解释，该用语的外延被缩小至“被赋予政府权限并履行政府职能的机构”，这样“公共机构”的本来面目消失了（脱离政府管理权限而为公共利益服务的机构）。“公共机构”的范围不应该被局限得如此狭窄。就算《SCM协定》将“公共机构”的含义限制在如此狭窄的范围，只依据referred to in this Agreement as "government"（对“政府”或“任何公共机构”的概括性说明而已）中government来解释“公共机构”是缺乏说服力的。
综上所述，上诉机构为得出“公共机构政府职能论”，对括弧（referred to in this Agreement as "government"）中集合概念“政府”的解释是缺乏依据的。只依据referred to in this Agreement as "government"判断“公共机构”的性质，是对法律用语（集合概念government）的过度解释。
5. 第1条1.1(a) (1)第(iv)项构成上下文的可靠性
对“公共机构政府职能论”来讲，除了referred to in this Agreement as "government"之外，《SCM协定》第1条中还有哪些规定提供了法律依据呢？为找到上下文，上诉机构将目光转向了第1条1.1(a) (1)第(iv)项。上诉机构认为：“为进一步确认对公共机构概念的理解，尤其是该实体必须与狭义政府所共同具有的核心性质，我们考虑到第1条1.1(a) (1)第(iv)项在提供上下文的依据。如上所述，这一规定提供了私营机构概念。”[42]
这里需要重新确认该条款。Article 1.1(a)(1) (iv)原文如下：a government makes payments to a funding mechanism[43], or entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above which would normally be vested in the government and the practice, in no real sense, differs from practices normally followed by governments. 援引该条款，上诉机构解释如下：
第一，第1条1.1(a) (1)第(iv)项中的government、entrusts or directs。上诉机构说：“我们还认为，因为《SCM协定》第1条1.1(a) (1)第(iv)项所规定的政府概念是作为集合概念的政府，所以该规定包含政府和任何公共机构指示或委托私营机构采取一项或多项第(i)至(iii)项所列的职能或行为时所发生的财政资助。据此判断，第(iv)项考虑的是公共机构可能会委托或指示私营机构采取第(i)-(iii)项所列的职能。”[44]
更能说明上诉机构意图的解释如下：“指示的含义是指发出权威性命令、命令采取某种行动、命令、控制或管理一种行为。委托一词赋予某一主体完成任务的责任。”[45]“指示是指一种情形，即政府针对私营机构实施其权限，包含某种程度的强制，委托是指政府针对私营机构施加责任。这样，根据第(iv)项的规定，公共机构为实施其权限可以强制或命令私营机构，或管理私营机构的行为（指示），或对其赋予责任以完成某种任务（委托）。如我们所确认，为保证使公共机构能够针对私营机构行使其权限，公共机构本身必须拥有这种权限，或具备实施控制和命令的能力。同样，为保证公共机构能够对私营机构赋予责任，其本身必须被赋予责任。如果公共机构本身都不具有相应的权限或责任，其是不可能对私营机构的行为实施有效的控制和管理或赋予某种责任的。这一规定提示，作为能够指示或委托私营机构的前提条件的权限和责任，就是指狭义政府和公共机构的共性。” [46]
上述解释可概括如下：如果“公共机构”连自己都没有被赋予政府“权限”或履行政府“职能”，哪里还谈得上“指示”或“委托”“私营机构”呢？既然“公共机构”也能够“指示”或“委托”私营机构，那么其一定具备政府“权限”并在履行政府“职能”。 可见，依据上下文来强化对“公共机构”的解释时，第1条1.1(a)(1)第(iv)项第一句中的“政府”和第二句中的"direction" 和"entrust"发挥了重要作用。
本文反复论证过，上诉机构只根据集合概念“政府”在解释“公共机构”的性质并主张《SCM协定》第1条规定的任何一个“政府”概念必须包括狭义“政府”和“公共机构”两者，这是错误的解释。以此错误解释作为前提所做的解释自然是错误的。
