“公共机构”的解释及“国有企业”是否构成“公共机构”
——“美国对华反倾销和反补贴调查案”上诉机构观点质疑
白巴根
【摘要】如何解释“公共机构”的含义，是中国指控美国对华反补贴措施违反《SCM协定》时提出的问题之一。专家组否决了中国的观点（“公共机构”是指被赋予政府权限并履行政府职能的机构），支持了美国的主张（“公共机构”是指政府控制的机构）。上诉机构否决了专家组的解释，支持了中国的观点。上诉机构关于集合概念“政府”的解释存在严重的硬伤，其分析经不起推敲，故不得不质疑其结论的正确性。参照《维也纳条约法公约》的相关规定，上诉机构的观点很难站得住脚，而推翻专家组的结论几乎是不可能的。
【关键词】补贴；公共机构；政府职能；国有企业；企业所有权
【全文】
一、问题
针对美国商务部（以下简称商务部）在对华反补贴调查[1]中所做的补贴认定，中国首次通过WTO争端解决机制提出了全面指控，这就是“美国对华反倾销和反补贴调查案”。[2]该案集中于有关补贴定义的法律要件。其中，如何解释“公共机构”？“国有企业”是否构成“公共机构”？是中美争论的焦点之一。对此，专家组和上诉机构之间产生了尖锐对立。
专家组支持了美国的主张，认为“公共机构”是指政府控制的机构（entity controlled by a government），简称“公共机构政府控制论”。根据该解释，能够认定“国有企业”构成“公共机构”，因为，事实上中国政府在掌握国有企业所有权[3]（过半数股份）。上诉机构否定了专家组的解释，认为“公共机构”是指被赋予政府权限并履行政府职能的机构（entities vested with government authority and performing governmental functions），简称“公共机构政府职能论”。根据该解释，证明某实体是履行政府职能的机构之后，才能认定构成“公共机构”。换言之，只依据“国有企业”的所有权形态是不能判断是否构成“公共机构”的。通常来讲，“国有企业”是商业机构，而不是履行政府职能的实体。“国有企业”当然不构成“公共机构”，故不被列入补贴提供者的范围。那么谁的论证经得起推敲呢？答案当然取决于“公共机构”的正确解释。
如果“公共机构政府控制论”是正确的，那么商务部的认定就符合《SCM协定》规定的国际法义务。与此相反，如果“公共机构政府控制论”是错误的，而“公共机构政府职能论”是正确的，那么商务部就违背了协定义务，当然，中国的指控就能站得住脚。同时，专家组的结论是错误的，而上诉机构的结论是正确的。
这场论战及其结论的是非将取决于对“公共机构”的正确解释。上诉机构的解释不是金科玉律，不能被绝对化，对其盲从和迷信，将会影响WTO判例研究的质量。在研究WTO的判例时，独立、客观的态度非常重要，结论的可靠性和说服力依赖于论证的慎密和扎实。本文详细讨论上诉机构的法律解释过程，最后尝试提出不赞同“公共机构政府职能论”并支持“公共机构政府控制论”的依据或理由。[4]
二、补贴定义的法律功能与争论的焦点
1. 补贴定义的法律功能
“公共机构”是在补贴定义中出现的法律概念，应该在补贴定义中分析该用语的意义。根据各国反补贴法规定的程序要件，负责反补贴调查的行政机关（以下简称调查机关）的首要义务是，关于补贴的存在做出举证（即补贴的认定）。[5]这一程序要求与国际法的规定相一致。[6]调查机关针对一项被指控的政府措施是否在提供补贴做出举证时，遵循国内法（外贸法或关税法中有关反补贴的规则）规定的补贴定义。
调查机关所做的有关补贴存在与否的认定（体现在反补贴调查的初步裁定和最终裁定中），不一定是合法的或正确的。如果受调查企业及其政府持质疑态度，可通过司法审查（在美国是指国际贸易法院和联邦上诉巡回法院的审理）程序寻求救济。反补贴措施的救济途径不只限于国内司法审查制度， WTO成员如果不满足于进口国司法审查制度的审理结果，可利用WTO的争端解决机制提出指控。[7]作为国际法问题，关键的是出口国政府论证WTO成员（进口国）调查机关所做的补贴认定违背《SCM协定》第1条规定的有关补贴定义的实体义务。当然，受到指控的进口国政府必须根据《SCM协定》的规定来展开反驳，以说明自己没有违背法律义务。
作为实体义务，在有关反补贴调查的各项国际法义务中，证明补贴存在是决定性的。《SCM协定》要求调查机关按照法律规定的补贴定义来举证补贴的存在。补贴定义的法律功能在于规范调查机关的举证，防范主权国家主观任意解释补贴定义，同时要求受到调查的成员按照国际法规定的补贴定义来维护自己的利益。[8] WTO成员在补贴认定上主观任意，不仅破坏关税减让的效果甚至削弱自由贸易体制的基础。
在补贴定义的解释或补贴的认定过程中，补贴提供主体的确认是首要的。针对补贴提供主体范围的解释上的差异，关系到《SCM协定》所规范的补贴的范围。通常，“政府”是补贴提供主体（自由贸易体制的核心任务是针对政府管理或影响贸易的措施作出规范和约束，政府提供的补贴是扭曲贸易的措施之一），这一点不会受到质疑。
但是，《SCM协定》第1条规定补贴定义时，没有把提供主体限定于“政府”，除“政府”之外还有“公共机构”。[9]相对于“政府”的解释，“公共机构”的界定很容易引起分歧。该用语到底指什么呢？什么样的因素构成判断“公共机构”的法律要件呢？“公共机构”是否包括“国有企业”呢？对这些问题的回答，涉及到受反补贴调查和直接救济的补贴的范围，很容易引起补贴提供方（受调查方）和反补贴调查方之间的分歧。调查方试图尽量扩大解释以有利于举证，而受调查方则试图缩小解释以增加调查机关的举证负担。
作为《WTO协定》附件之一的《SCM协定》生效已过17年，虽然此间发生过大量有关补贴和反补贴措施的贸易争端，但对“公共机构”的争论而言，“美国对华反倾销和反补贴调查案”尚属首次。
2. “公共机构政府职能论”与“公共机构政府控制论”对立的焦点
上诉机构的解释与中国的立场基本一致，认为“公共机构”是被赋予政府权限并履行政府职能的机构。除非“国有企业”在履行政府职能，否则是不会构成“公共机构”的。因此，“国有企业”（不是履行政府职能的机构）在反补贴调查中被排除于补贴提供主体的范围之外，即“国有企业非公共机构论”。这是对中国有利而对美国不利的法律解释。专家组的观点（与美国的立场基本一致）则是，“公共机构”是被政府控制（所有）的机构，“国有企业”应被纳入“公共机构”的范围并且是补贴提供主体，即“国有企业公共机构论”。据此可知，这是两种不同解释，前者（接受调查者）在缩小而后者（发起调查者）在扩大补贴提供者的应有范围。若从中国的现实利益出发（否定补贴存在的认定以避免被征收反补贴税，有利于出口企业的利益），前者或许更容易受到中国学者的支持。但研究不是简单的利益之争，贵在于实事求是地澄清问题的本质。这样做也不一定危害中国的长远利益。
解决上述两种观点分歧的钥匙在于解释“公共机构”时的论证内容。上诉机构 “公共机构政府职能论”的核心依据主要有两点：一是《SCM协定》第1条规定的集合概念“政府”决定了“公共机构”的性质（被赋予政府权限并履行政府职能）；二是为进一步论证这一解释所援引的上下文的可信赖性。如果这些论证经不起推敲，那么上诉机构的解释及其所得出的结论就会失去说服力。本文质疑在“美国对华反倾销和反补贴调查案”中上诉机构的法律解释及其结论的可靠性，认为有必要澄清有关补贴定义的法律问题。
3. 法律争端的事实基础
决定本案的事实方面非常清楚，几乎不存在争议。中国的国有工业企业或国有商业银行向受反补贴调查的企业销售了生产资料或提供了贷款，中国对此没有提出异议。商务部以“国有企业”构成“公共机构”为理由做出了国有企业提供的生产资料和贷款构成“财政资助”的认定。在认定补贴存在时，电力、石油、钢材、木材以及贷款或土地使用权的提供等都属于《SCM协定》第1条规定的“财政资助”范畴。
三、补贴的定义和提供主体
1. 补贴的定义与提供主体
决定“公共机构”的含义或性质的法律依据是规定补贴定义的《SCM协定》第1条1.1(a)1的内容。[10]无论“公共机构政府控制论”还是“公共机构政府职能论”，在解释该条款时都不得违背解释国际法的习惯规则。关于补贴定义，《SCM协定》做出了专门的规定，这就是第1条1.1。与“政府”并列的“公共机构”是补贴提供主体之一，决定其含义的法律条款是第1条1.1(a)1到“i.e. where:”为止的部分。第1条1.1的规定如下：
第一部分：总则
第1条 补贴的定义
1.1 就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：
(a) (1) 在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（本协定中称“政府”）提供的财政资助，即如果：
(i) 涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金的直接转移或涉及债务（如贷款担保）的政府做法；
(ii) 政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收（如税收抵免之类的财政鼓励）注1；
注1：依照GATT 1994第16条（第16条的注释）和本协定附件1至附件3的规定，对一出口产品免征其同类产品供国内消费时所负担的关税或国内税，或在此类关税和国内税已被征收的情况下不超过已征收数量的退税，不得视为一种补贴。
(iii) 政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
(iv) 政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，而且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；或
(a) (2) 存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及
(b) 则因此而授予一项利益。
根据《SCM协定》第1条1.1的规定可归纳出补贴的定义。上诉机构所做的补贴定义如下：“《SCM协定》第1条1.1规定，如果政府或任何公共机构提供了财政资助并由此授予了利益，就认为补贴存在。” [11]虽然这一定义未解释“公共机构”的含义，但承认与“政府”并列的“公共机构”也是补贴的提供主体。
根据法律规定，“政府或任何公共机构所提供的财政资助”（financial contribution by a government or any public body）在表述两个要件，即“提供主体”和“提供手段或措施”（“财政资助”），而且是前者决定后者。提供主体是单独的法律要件，将其与“财政资助”捆绑在一起不是必须的，而且这样做反而模糊了其独立意义。上诉机构未单独表述补贴提供主体，说明对补贴提供主体的认识是不深刻或精确的。在解释《SCM协定》第1条规定的补贴定义时，上诉机构虽没有注意到提供主体的独立性，但也没有忽略其存在，其补贴定义是正确的。
在上诉机构看来，表述补贴提供主体的“政府”或“公共机构”是解释“财政资助”（提供主体所采取的措施）时需要附带解释的概念。例如，上诉机构指出：“中国的主张关系到两个因素中的第一个，尤其是关系到将如何定义第1条1.1所规定的共公机构的问题”。 [12]这说明，如何定义“公共机构”是两个要件（第二个是指“利益”）中的第一要件（“财政资助”）。实际上，提供主体（“政府” 或“公共机构”）、“ 财政资助”以及“利益”是三个独立的要件。其中，补贴提供主体是具有决定意义的第一要件，但在上诉机看来，却变成了第二要件的辅助性存在。
上诉机构在表述有关补贴定义的整体框架时甚至完全忽略了主体的存在。[13]例如，“关于《SCM协定》第1条1.1的框架，我们注意到法律规定提供了构成补贴的两个主要因素，主要是财政资助和利益。” [14]根据上诉机构的解释，补贴主要是由两个要件构成，即financial contribution 和 a benefit；很显然，“政府”或“公共机构”这两个概念没有被明确提出来。因此，只有在解释“财政资助”时才会附带涉及到提供主体（“政府”或“公共机构”）。实际上补贴提供主体是比“财政资助”更重要的法律概念。因为，提供主体一旦得到确定之后，才能认定主体所采取的措施是否属于“财政资助”。
