抽象符合说基于主观主义立场的见解,认为只要是出于犯罪意思而实施了某种犯罪行为,从行为人的社会危险角度来看,认识的内容和发生的犯罪事实之间如果有抽象的符合,就将行为当时所认识的犯罪事实和实际发生的犯罪事实相比较,至少能够在轻罪的范围内成立故意犯的既遂。即在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内,能够成立故意犯的既遂。例如,想杀他人的狗而误杀了人时,在行为人表象的轻的损坏器物罪的范围内,成立故意犯的既遂,对发生的重的致死结果,论其过失犯,两者作为观念的竞合来处断。相反,想杀人而误杀了他人的狗时,成立损坏器物罪的既遂和杀人罪的未遂或者不能犯,将两者合一、从重罪处罚,即应该作为杀人罪的未遂来处断。[1]
构成要件的机能在于为追究犯罪提供一个客观的、明确的标准,从而限制司法机关权力的滥用。从这一点出发,我们很难赞成抽象符合说。例如,想杀他人的狗而误杀了人时,尽管没有杀狗却要认为是损坏器物罪的既遂,这就无视了构成要件的类型意义。[144]导致了违反罪刑法定主义的结果。法定符合说始终站在构成要件理论的立场上,以行为人的行为是否符合构成要件作为判断共同正犯成立的标准,重视了构成要件的定型性意义,贯彻了罪刑法定主义,因此是一种合理的学说。根据法定符合说的观点,对于共同正犯间意思联络一致,但在共同实行犯罪过程中出现错误的问题,一般情况下行为人在预谋犯罪未遂的场合成立共同正犯。由于我国刑法不承认过失之间或者故意与过失之间可以成立共同犯罪,因此,如果全体行为人对发生的错误事实都存在过失,在法律处罚过失犯罪情况下,则全体行为人均对过失犯罪负责,与预谋的故意犯罪构成想象竞合,按一重罪处罚。如果全体行为人对现实发生的危害结果不存在过失,或者刑法没有处罚该种过失行为的规定,则全体行为人只承担所预谋之罪的未遂犯的责任。如果其中个别人对发生的错误事实存在过失,则只有个别人对该事实承担过失犯的责任,并与预谋的犯罪按想象竞合的原则处理。但是,还应当指出,如果实际发生的事实与行为人所预谋的事实在构成要件上存在部分交叉或重合关系时,行为人可以对实际发生的轻的犯罪事实成立故意犯罪。
(二)相异犯罪构成要件教唆犯认识错误的刑事责任
1.教唆者与被教唆者意思联络不一致时发生认识错误的刑事责任。对于此种错误是否属于教唆犯认识错误的研究范围,学术界存在不同观点,有人认为应当是共犯成立与否以及成立范围的问题,有人认为应该是共犯认识错误问题。通常,在教唆之罪与实施之罪的犯罪构成完全相异的场合,依据日本现行刑法的规定无论采取哪种观点在处理上结果都一样,因为教唆者与被教唆者不成立共犯关系的场合教唆者的教唆行为不可罚,而且错误阻却教唆者对现实发生的结果的故意的场合教唆者的教唆行为同样不可罚。川同样,对于上述情况,按照我国现行刑法的规定无论是适用共犯论还是错误论在处理结果上也不会有任何区别,因为无论采用何种观点在这种场合都不能认定被教唆者已经着手实行教唆之罪,但这样实际上就等于又回到了共犯关系成立与否的问题上,因为教唆者未实施教唆之罪,那么教唆者与被教唆者之间不成立共犯关系。因此在我国刑法理论中,笔者认为应当将被教唆者实施之罪与教唆者教唆之罪的犯罪构成完全相异的情况作为共犯成立与否的问题处理,将两者之间存在重合关系的情况作为教唆犯认识错误的问题来处理。