很多学者所倡导和呼吁的商法制度体系，背后有很多路径依赖的因素，其根本旨趣在于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导的运作模式。这一模式有一些理论值得反思：一个是成文法所体现的立法理性和社会监管行政机制模式所具有优越的假设有无不妥？而另一个方面则是相关问题：即对其他社会生活主体尤其是司法在法律体系构建中的作用如何？这两个方面问题的反思，使得人们发现，法律本身是实践的，对于商事法制尤为如此，在一个理想的理论假设中的商事法制生成机制可能是天才的假想。商业实践发展本身已经证明这种模式难以应对现代社会尤其是转型社会迅疾复杂的变化。应该说，随着中国市场经济的发展和法治理论与实践的不断深入，人们对于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导模式本身的利弊得失，在观念上已经有了一种比较客观而清醒的认识：在肯定成文法稳定、规范和明确性特征的同时，也认识到立法理性的缺陷，认识到成文法的缺陷；在承认行政执法机制的效率的同时，也看到了其不足。
尽管如此，市场经济的现实实践却仍然存在着一些错误的观念和做法，这殊值深思：我们的市场只要一遇到问题，国家马上就要开始创制法律来加以规范，似乎立法能解决一切问题；只要市场机制出现问题，马上就运用行政权力强行干预，结果如何则作为退居其次的考量因素；在商事法律规则体系建设方面，则是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，对现实的实践缺少起码的关注。这不仅仅影响甚至限制了法律与社会现实的及时有效对接，而且影响了法律作为市场法治秩序建立的前提所应该具有的自我机制的形成。
所以，从商法乃是实践之法的特性来说，我们不但要注意其实践生成特性，而且要日益重视司法在现实社会规范和法律秩序形成中的重要主体性作用。我们要考量商事法律体系建设中的各种现实的因素，而非仅仅立法者的活动而已。例如，司法裁判机关在具体个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进行的规则创制和规则梳理，要在市场经济法治秩序的形成和市场法律体系构建的意义上予以重视，因为，这里包含了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制，成就了对于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散能力。对于处于转型时期的中国社会的现代市场经济法律制度建设来说，这种机制和能力就更为迫切和重要。
【作者简介】
刘道远，北京工商大学副教授，中国社会科学院法学研究所博士后。
【注释】《马克思恩格斯全集》，第33卷，第169页。
哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第410页。
哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第409页。
孙宪忠：《现代民法理念的几个初级问题》。
参见张谷：《商法这只蟹》，载清华法学。
司马迁：《史记》第一百二十九章“货殖列传”。
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《马克思恩格斯全集》，第31卷，人民出版社1972年版，第443页。
约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年版，第25页。
约翰·希克斯：《经济史理论》，厉以平译，商务印书馆1987年版，第35页。
哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第120页。
泰格、利维著：《法律与资本生义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第69~70页。
泰格、利维著：《法律与资本生义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第66页。
哈耶克著：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第44页。
拉恩·埃格特森著：《经济行为与制度》，吴经邦等译，商务印书馆2004年版，中文版序言部分。
艾哈德：《来自竞争的繁荣》，商务印书馆1983年版，第153页。
梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第 141~142页。
以下部分内容由徐学鹿教授给与指点和帮助，并提供了其部分研究成果予以参考，特此致谢。
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徐学鹿：“浅谈商法”，载《经济周报》，1985年11月17日第5版。
徐学鹿：《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第1页。
徐学鹿：《改革开放中的商法理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第22~23页。
何勤华、魏琼：《西方商法史》，北京大学出版社2007年版，第621页。
哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第417页。
哈罗德·丁·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第416页。
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