在此情况下，商法的发展既有了用武之地，也有了生成和发展的基础，具有人文主义精神的商法才有可能受到尊崇。事实证明，如果商法对这种发展自己、改善自己物质生活条件的欲望进行正确的保护和引导，就会把每个人追求财富、爱惜财富、保护财富的自觉性，改变为促进社会发展的源源不断的动力。以史为例。远在公元前125年，司马迁在游历考察之后，描述了当时“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”[6]之现实，甚至认为求利致富是人的一种本能。而从当时的历史来看，汉王朝建立之后，由于当时的统治者深谙秦朝灭亡的教训，因此开放各种经济发展门路，积极促进工商手工业的发展，以求富国强民。根据《居延汉简》的记载，当时即便远处北方边陲的地方，商品经济也十分发达。这与秦朝时期实行的不得人心的“上农除末”的经济发展政策恰好形成了反向的对照。西汉初期实行的这一政策很快就收到了良好的社会效果，各种行业不断发展壮大，工商业呈现繁荣发展的态势，社会经济积累急剧增加，并迎来了一个由原始的自由商品经济促进的辉煌时代。因此，一个建立在以人为本的基础上的商法，不但为社会的每一个个人所必需，而且也为社会的发展所必需。
三、商法在市场经济法律体系中的基础地位
商法在市场经济建设中的作用是基础性的，它涉及商法体系和思想建设中与其他一些法学学科的关系问题，特别是与宪法的关系问题，这些问题非常值得研究。我国目前正处于剧烈的社会变化中，必须考虑法律在社会的转型时期发生的作用。
市场经济是人类社会发展到一定历史阶段的产物，它是随着人类交换活动的产生和不断繁荣而逐步发展起来的。市场经济本身也是历史的，早期奴隶社会、封建社会也有市场，有交换，但那只是简单的、原始的商品经济，而不是现代意义上的市场经济。原始的市场经济萌芽于早期人类社会的物物交换活动之中。就历史的实际进阶而言，人类社会最早发生的经济形态是自然经济，市场经济是在自然经济解体的基础上和过程中，随着商品生产和商品交换的出现、逐步地发展，作为交换经济的高级形态后发而来的。可以说，人类社会早期自然分工的原始存在，孕育了早期的简单的商品经济，“远古时代地理环境差别引起的自然分工，各原始共同体拥有本部各具特色的自然产品”[7]，于是，最初的交换产生了。“偶尔的交易——孤立的交换活动，包括任何一方都不为进一步交换承担义务——自古以来便时有发生。”[8]当然，这种交换活动还算不上真正的商业，还算不上真正的市场经济，而且“对进行交易的人们的生活影响身甚微”[9]，因此尽管有交易的习惯或者规则，但是这种交易行为对交易习惯或者规则的依赖性程度也很低。概括地说，那个时代的商品交换活动对制度条件的要求就是“必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。”[10] 具体地说，包括产权的基本界定，即交易主体拥有对于各自所持商品的产权——这个主体可能表现为一个由家、族长具体代表的诸如氏族、家族、家庭等人类团体，在某些特定地区和特定情势下也可能直接表现为作为独立个体的个人。作为商品交换的一个基本前提，从事或打算从事交换的人们必须彼此承认对方是私有者，是交换对象的所有人。除此之外，还需要交易自由的存在，即交易者拥有进行商品交易的相应行动自由，并且这一自由受到社会的一定程度的许可或肯定；要有一个和平、安宁的社会秩序的存在。
而到了近代的商品经济发展时代，商法在其中的基础地位开始显现。11世纪末12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，扩张的躁动已经按耐不住。十字军东征是西欧资产阶级进行革命改造的关键性事件，它名义上是一种宗教战争，属于“教皇革命的对外战争”，[11]但实质上则是一场争夺种商路和财富的战争，它不仅为西欧商人们打通了通往东方的安全商路、开辟了广阔的贸易前景，由此启动的东、西方间紧密的商业交往还为商人们带回了迫切需要的罗马法，“或者至少是带回一种比西方任何地方残存的罗马法更有系统、也更符合商业需要的文本。”[12]显然，发展市场经济对法律制度的需求已经让这些野心勃勃的商人清楚地认识到，建立符合市场要求的商业交易规则已经迫在眉睫。而 “罗马法有关契约和所有权的各项原则得到重现，为扩大贸易关系了提供了一个法律保护框架。”[13]尽管市场经济条件下的社会秩序如同市场经济的生成发展一样，不过是每一个商人、商贩及其他普通交易者在追逐本己利益这一原动因的推动下自发地走到一起开展市场经济活动的一种“自然结果”，表现为一种“自生自发的社会秩序”，但是，这种自生自发的社会秩序并非自足生成的，而是人们长时间遵循某种特殊规则的产物，是“这些秩序要素在回应它们的即时环境时所遵循某些规则的结果。”[14]
现代市场经济的存在和发展对商法的依存已经无以言及。首先，市场经济所要求的对商主体人利益的承认和保护需要商法加以保障，申言之，在商法中，市场主体对于自身利益的关心和追逐找到了制度上和观念上的可靠保证。“理性的个人追逐自身利益的强大冲动力，既是经济衰退的主要原因，也是经济增长和繁荣的主要源泉。”[15]在这一矛盾之中，不同的执政当局对之有不同的倾向，对市场主体乃至整个社会也会有不同的结果。在市场经济社会条件下，为了经济增长和繁荣的需要，必须首先肯定“理性的个人”对自身利益的“追逐”这一增长和繁荣的基本根据与“主要源泉，其次才是考虑如何对其负面给予规制，使其降至最小，但是决不能因噎废食。因此，既然对于商事主体人利益的承认是市场经济的一个基本前提，作为商人利益直接法权形式的商事权益及作为其直接制度确认、塑造者和载体的商法就同时取得了当然合法的地位。其次，市场经济是自由竞争的经济，也是法治的经济，脱离法律约束的市场经济必将是脱缰的野马，走向无序和混乱，无公平和效率可言。何谓市场？市场是交易关系的总和。有交易就有市场，有市场交易就有市场交易的行为准则。交易内容和规模的发展、变化，必然引起市场交易行为规则的变化。市场的基本范畴是自由、竞争，市场竞争的前提是交易自由，没有交易自由，也就没有市场竞争，市场竞争是交易自由的组成内容。“凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷人呆滞状态”[16]。因此，商法作为市场交易的行为准则，实质就是市场交易中自由竞争的行为准则。但是，市场不总是一种自由竞争，往往会发生垄断。从自由竞争中成长起来的垄断并不消除竞争，而是凌驾于竞争之上，与之并存，因而产生出许多特别尖锐、特别剧烈的矛盾、摩擦和冲突。这就会导致市场的失灵，导致市场在对资源进行基础性配置时的失灵，这是市场交易的非正常状态，在这种情况下仅靠作为市场交易正常状态的市场交易行为准则的商法，是不够的。必须有一种新的法律部门，对市场失灵加以“医治”，这一新的法律部门被人们称为经济法，通过提供反限制竞争和宏观调控的行为准则，重新恢复市场的自由竞争状态。作为市场交易常态性状态下的商法，市场非常态性的经济法，在市场经济中是一种体和用的关系，商法仍然是——也只能是市场交易的基本准则。再次，从商法的私法本质出发，它是对公公权力的有效约束，而市场经济所要求的对于私人利益的肯定以及法权保护也具有特殊的要求和限定，它只能由私法的制度来塑造。从这一角度来说，市场经济对私法有着特别的要求和依赖。相反，对于市场主体私权的承认以及法律保护，无论给予怎样的承认、认可、确认、维护及保护，以及付出何等的代价——只要这种努力仍然是公法性质及公法导向为基础，都无法造就市场经济。梅迪库斯曾假设了一个每个个人于其私人利益的确认与满足完全由国家借公法做出统一的统制性安排的制度：“我们可以设想这样一种制度，这种制度下把每个人只看作是由国家分配的受领人，他们的房屋、食品、衣服及享乐用品都是依据具体行政行为取得。我们可以进一步设想，那些在受领人死亡时还没有消耗掉的东西应当归还给国家。由于不存在遗产，因此也没有通过遗嘱对遗产进行处分的制度。我们还可以设想一种禁令，即禁止人们在活着时对国家分配的东西进行处分，如禁止用西服换取面包。这样，法律行为也失去了适用的余地。换言之，这样一种制度是完全不需要法律行为的。不仅如此，这种制度将同时把每个人的行为自由，限制在是否愿意使用国家分配给他的利益之内。”显然，在这里，私人利益，或者其法权形式——私权——如果在这种制度下还对人作为私人的权利有所承认的话，已经完全经由公法的确认而彻底公法化了。这会造成怎样一种社会经济后果呢？梅迪库斯对此的评价和结论是：“这么一种极端的国家分配经济制度，在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度，需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本，会使这一制度无法运作。此外，这种制度也有损人的尊严（《基本法》第1条第1款）以及自由发展人格的权利（《基本法》第2条第1款）。” [17]这样的制度模式正是那些狂热于“一大二公”的极“左”思想者的“理想追求”。试想，这种思想对我们的国家曾经产生了怎样的影响，对我们社会经济的发展产生了怎样的障碍。
