再论商法在市场经济建设中地位
刘道远
【关键词】商法；市场经济建设；地位
【全文】
这是个最好的时代，这是个最坏的时代。这是个充满希望的春天，这是个令人绝望的冬天。我们前面什么都有，我们前面什么都没有。——狄更斯
一、没有市场经济的充分发展，就没有商法的充分发育
市场经济社会是一个法治社会，其中的商业交易行为须臾离不开法律的调整，其中的核心是商法。中国作为一个社会主义市场经济国家，也必然需要一部调整市场交易的商法，它在规范市场交易行为中处于基本法的地位。但遗憾的是，到目前为止，我们还没有这样一部法律，其原因是多方面的，其中根本原因之一是我们仍然处于转型时期，社会主义市场经济的建设刚刚起步，还很不完善，因此缺乏规范市场交易行为的商法所赖以生长发育的实践土壤。众所周知，新中国成立后到党十一届三种全会以前，很长时间内中国实行的是计划经济，资源配置采用行政手段，而排斥市场配置资源的模式。这一模式忽视商品生产、价值规律和市场的作用，也不需要市场经济的法制调整方式。为适应这种体制的需要，中央和地方曾颁布过一些商业法规，用行政规范加以调整。到目前为止，这些规范性文件很多已经废止、失效。党的十一届三中全会后，我们逐步确立了社会主义市场经济体制，这为商法的发展提供了社会基础，商法开始从无到有、从引介照搬国外经验到科学发展，理论体系不断得到丰满，并能够与实践走向结合发展的道路。
从国外商法发展的历史脉络看，它是与市场经济的发展密不可分的，只有市场经济充分发展，才能有完美的商法制度的生产。在简单的社会经济条件下，没有独立存在的商法，也没有所谓的“商法”的概念。人们根据史料的记载可以看出，在欧洲古代一些沿海国家和地区，商业比较繁荣，通商十分常见，因此诞生了伟大的罗马法这一被誉为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”[1]，但独立、系统的商法却并未产生。
尽管古罗马时期不存在系统独立的商法，但存在商业交易规则却不能置疑。事实上，在古罗马法中就已包含了适用于各种类型合同的一套高度复杂的规则，包括金钱与财物的借贷、抵押、买卖、租赁、合伙与委任等，不过因为社会分工程度还很低，法律文明发展程度也较低，因此，商业行为和民事行为根本不可能进行细致的区分。这个时期，民事法律规则和商业交易规则尚处于混沌的时代，不存在也不可能存在自觉的商法或者商法与民法的分立。
实质上，真正意义上的商法及其所规范的商业交易关系只是近现代的事情，它起源于中世纪欧洲沿海的自治城市，而此时的欧洲的其他地区，封建主义仍然占据统治地位，商品经济发展缓慢，根本没有商法文化生长的可能。可以说，中世纪是欧洲开始发生历史性变革的时代，这些变革是沿海城市商业的发展所催生的。随着贸易的快速发展，市场经济制度兴起并最终确立，这首先表现为调整商人及商行为的商法的产生和繁荣，起先表现为习惯法，后来演变为自治法律和法律。当时的海上商事习惯法有康苏拉度法（Consulado）、阿勒伦法（Roled''oleron）、威斯贝法（Seerech von wisby）等，各自通行于地中海、大西洋沿岸、波罗的海及北海。总体上说，法国和西欧大陆的德、意、西班牙都在11-12世纪之间形成了商法。13世纪法国出现了《奥内隆法典》海事法典，它包括了许多12世纪的判例，因此也被称为《海事判例集》。于17世纪王国政府设立了一个研究和编纂法律的委员会，集中法国国内和国外的海商规范（包括国王的敕令），编出了1673年的《法国商法典》和1681年的《法国海事法典》。
但是中世纪商法的诞生和不断发展并非一帆风顺。在当时，商人不仅受到教会势力的压迫，也受到在教会控制之下的世俗政权的压制，在夹缝之中生存。教会和在教会控制之下的世俗政权十分仇视商业和商业交易，“商人很少能使上帝高兴，甚至永远都不能使上帝愉悦。”[2]而商人也开始反抗，并掀起了使上帝胆战心惊的商业革命。正是当时兴起的商业革命使得商人法得以产生，而商人法的产生又促进了商业革命的进程，最终导致了资本主义时期的到来。“商业革命有助于造就商法，商法也有助于成就商业革命。实际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社会的变迁。在这种整体变迁中，商法也像封建法和庄园法一样，有它自身的各种渊源，并且像它们一样，从这种变迁中获得了自己的特性。”[3]商人阶级的出现是商人法产生的一个必要条件。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶层的产生，商人阶级的产生又奠定了商法的社会基础。商人基尔特(Merchant Guild）团体为了维护其自身利益，他们根据其所争取到的自治权与裁判权制定了大量的商事自治法规（Statuta Mercatorum)，并在此基础上形成了一种商人法（Lex Mercatoria/Law of Merchant）。这种商人法的基本理论和制度基本上是由商人自己完成，他们自己组织交易集市和交易市场，组建商事法院和商业自治机构，如商业事务所和行会。
当然，这些概念和制度的创造者们也得益于罗马法的重新被发现，包括罗马习惯法。罗马法的重新发现发生在12世纪的意大利境内。原来东罗马帝国以伊斯坦布尔为首都，但后来东罗马帝国被土耳其奥斯曼帝国消灭。罗马帝国灭亡后，罗马法也一度沉寂。这中间大概经过了几个世纪，人们认为罗马法体系已不复存在，但后来在纳波里又发现了罗马法的文本。罗马法文本的重新发现在历史上具有重要的意义。因为人们在重新研究罗马法的过程中发现了一个在现在看来十分简单的道理，即法律所追求的公平和正当还存在着神权思想之外的另一种解释——契约，即各种各样的权利义务关系都可以而且应该是基于契约形成的。这种解释把人放在了法律关系的核心地位：就是由人自己来决定、而不是由神来决定自己的权利和义务。[4]所以罗马法的重新发现对神权造成了很大的冲击，并成为商人阶层战胜教会和世俗政权的强大支持。罗马法的重新发现在历史上还有更大的作用，即它建立了最初的市场经济条件下法律制度和法律规范的理论体系，比如买卖、租赁等，这些都构成了商法发展的理论基础。
