但对于全日制用工的劳动者能否兼职有不同的看法。一种意见认为兼职违法;另一种意见则认为合法。[2]兼职违法与合法在法律根据上的分歧主要是对《劳动法》第99条规定的不同解读。对于兼职劳动合法的观点中又有不同的意见。一种观点认为兼职劳动形成的双重或多重关系中,第一重关系是劳动关系,其后的第二重、第三重关系则为劳务关系;另一种见解则认为多种关系均为劳动关系。[3]由此可见,理论上的争议和实践中的分歧,与《劳动合同法》施行前包括《劳动法》在内的劳动法律对全日制用工兼职劳动缺乏明确的规制无疑有直接的关系。
(二)《劳动合同法》关于兼职劳动的规定及特点
1.《劳动合同法》对兼职劳动的规定
《劳动合同法》在第五章第三节对非全日制用工兼职劳动进行了规范。其中,第69条第2款明确规定:“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”第39条第4项对全日制用工兼职劳动予以明确承认,本条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成重大影响,或者经用人单位提出,拒不改正的”“用人单位可以解除劳动合同”。这是我国第一次在法律上对全日制用工兼职劳动作出规定,也就是我国法律允许在全日制用工中双重或多重法律关系存在,且这些法律关系均为劳动关系。同时,《劳动法》第99条规定被移植到《劳动合同法》中,即91条,该条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。”本条显然是规范全日制用工兼职劳动关系的。因为,非全日制用工兼职劳动是常态,如果后订立的劳动合同影响了先订立的劳动合同的履行,先订立劳动合同的用人单位可以随时通知兼职劳动者终止用工即可。后订立劳动合同的用人单位不可能对先订立合同的用人单位承担赔偿责任。